May 2008
PROGETTO DI MIGLIORAMENTO NELL’AVVIO DEL FALLIMENTO
Rinvio del fallimento in generale
Il fatto che molte società di capitale sono fallite nella crisi economica del 2001 nella Turchia ha creato il bisogno di un regolamento per proteggere l’economia del paese nella situazione di crisi dal fallimento in massa delle società di capitale. Per questa ragione l’articolo 179 della Legge del Processo Esecutivo e Fallimentare (LPEF) no. 2004 sul fallimento delle società di capitale è stato modificato e gli articoli 179/a e 179/b sull’avvio del fallimento sono stati aggiunti a questo articolo dagli articoli 49 e 50 della Legge no. 4949 nel 2003.
Lo scopo dell’istituzione dell’avvio del fallimento è dare l’occasione di migliorare le situazioni economiche delle società di cui il fallimento è richiesto prendendo i provvedimenti necessari se c’è la speranza di migliorare la situazione della società.
La qualità giuridica del progetto di miglioramento
Secondo la seconda frase del primo paragrafo dell’articolo 179 LPEF, per poter dare la decisione dell’avvio del fallimento si deve presentare un progetto di miglioramento. Il progetto di miglioramento è un progetto finanziario che si basa sui dati oggettivi e che dimostra come si salverà la società che è insolvente e di cui il fallimento è richiesto. Secondo la terza frase del medesimo paragrafo “il giudice può decidere all’avvio del fallimento se trovi il progetto serio e convincente.” Per questa ragione il progetto di miglioramento è il sostegno principale della decisione dell’avvio del fallimento. Così, secondo il primo paragrafo dell’articolo 179/a LPEF, i provvedimenti per proteggere i beni della società saranno decisi in conformità al progetto di miglioramento.
Secondo la seconda frase del primo paragrafo dell’articolo 179 LPEF, l’avvio el fallimento della società può essere richiesto dalla gestione della società o da uno dei suoi creditori. Tuttavia, nel caso se l’avvio del fallimento è richiesto da un creditore, il progetto di miglioramento dovrà essere preparato dalla società, cioè anche la società dovrà avere la volontà per l’avvio del fallimento (ATALAY Borca Batýklýk ve Ýflasýn Ertelenmesi, Izmir 2007, p. 94-95).
Visto che l’istituzione dell’avvio del fallimento miri alla protezione non solo della società insolvente ma anche i creditori, la domanda dell’avvio del fallimento deve essere annunciata al fine di dare la possibilità di opporsi al progetto di miglioramento ai creditori (Corte di Cassazione 19. HD. 14.4.2005 T. 1324 E. 4049 K.).
Alcuni dei provvedimenti che si possono considerare per il progetto di miglioramento sono:
• Decidere all’aumento del capitale
• Trasferire i debiti dellasocietà ai soci o alle terze persone o dare garanzia per i debiti
• Fare modificazione nella gestione della società al fine di aumentare la produttività della società e di risparmiare delle spese
• Concordarsi con i creditori sul rinvio dei debiti o sullo sconto negli interessi o proporre concordato
• Presentare dei documenti per provare che le attività o i processi della società che porteranno dei redditi significativi stanno per essere compiuti. Ad esempio nella decisione 19. HD. 17.11.2005 T. 6312 E. 11314 K. della Corte di Cassazione gli ordini confermati e la donazione degli immobili dai soci che sono presentati nel progetto di miglioramento sono stati considerati seri e convincenti dal tribunale.
• Ricostruzione dei debiti al settore finanziario nel contesto dell legge no 4743 che è conosciuta come “Ýstanbul Yaklaþýmý - Approccio Istanbul.” Così, nella decisione 19. HD. 27.10.2005 T. 8456 E. 10717 K. della Corte di Cassazione, il fatto che il tribunale del primo grado ha dato la sua decisione senza considerare i risultati delle trattative condotte con le banche con questo scopo è stato ragione di riforma della sentenza di primo grado.
• Ricostruire la società concordandosi coi creditori secondo gli articoli 309 e successivi LPEF.
Le condizioni per accettare il progetto di miglioramento:
Le terza frase del primo paragrafo dell’articolo 179 LPEF richiede la soddisfazione della condizione di essere “serio e convincente” per l’accettazione del progetto di miglioramento dal tribunale. Secondo l’ultima frase del stesso paragrafo, “i documenti che provano che il progetto è serio e convincente devono essere presentati al tiribunale.” Sebbene il criterio di essere “serio e convincente” non sia preciso nell legge, l’opinione dominante è che non si tratta della prova piena ma della prova di verosimiglianza (ATALAY, p. 103).
Tuttavia, anche questa prova di verosimiglianza deve basarsi sui dati concreti. Un progetto di miglioramento che si basa sui previsioni non può essere accettata ed i tribunali richiedono anche dei dati concreti sulla praticabilità del progetto. Così, nella sentenza 19. HD. 14.7.2005 T. 4782 E. 7979 K. della Corte di Cassazione, il progetto di miglioramento non è stato considerato serio e convincente perché le risorse finanziarie degli investimenti e delle attività nel progetto non erano indicate.
Visto che il progetto è un progetto finanziario dalla sua natura, sarebbe opportuno di fare esaminare questo progetto ad un esperto per determinare se esso è “serio e convincente.” Anche la Corte di Cassazione ha deciso nella sua sentenza 19. HD. de 10.3.2005 T. 13373 E. 2443 K. che “Tanto la determinazione dell’esistenza della situazione di insolvenza e la speranza di migliorare la situazione finanziaria richiede una sapienza particolare e tecnica, si deve consultare ad un esperto in questa materia.
Le conseguenze giuridiche dell’avvio del fallimento
Le conseguenze giuridiche dell’avvio del fallimento sono regolate negli articoli 179/a e 179/b della LPEF. L’articolo 179/a regola i provvedimenti di protezione che si daranno con la decisione dell’avvio del fallimento. Secondo il secondo paragrafo dell’articolo179/a il tribunale che decide all’avvio del fallimento deve nominare un curatore. Il tribunale può lasciare la gestione della società al curatore o può decidere che la validità delle decisioni della società dipenderà alla confermazione del curatore. I poteri del curatore e le limitazioni sui poteri della società sui suoi beni dipendono al contenuto del progetto di miglioramento.
La conseguenza principale della decisione dell’avvio del fallimento è, secondo l’articolo 179/b, la sospensione dei processi esecutivi e fallimentari (incluse anche quelli nel contesto della Legge no 6183 sulla Procedura dell’Incasso dei Debiti Pubblici). Questa regola ha due eccezzioni. Secondo il secondo paragrafo dell’articolo 179/b “si può iniziare ai processi esecutivi per i crediti garantiti con pegno, ipoteca o con pegno di società e si può continuare ai processi esecutivi iniziati; tuttavia non si può ottenere provvedimenti protettivi per questi processi e non si può vendere il bene in pegno.”
La seconda eccezione è, come indicato nel terzo paragrafo dell’articolo 179/b, i processi esecutivi fatti per i crediti di indennità ordinaria od indennità di licenziameno ed i crediti alle fondazioni dei lavoratori ed alle associazioni dei lavoratori e crediti per alimenti. Questi processi esecutivi non si sospendono anche se si decida all’avvio del fallimento.
Conclusione
L’avvio del fallimento si conclude o con il succeesso del progetto di miglioramento e salvezza della società della situazione di insolvenza, o con l’insuccesso del progetto ed il fallimento della società. Secondo il quarto paragrafo dell’ articolo 179/b della LPEF, si può avviare il fallimento per un anno al massimo e si può prolungarlo per quattro anni in totale al massimo. In questo periodo, il curatore deve informare regolarmente il tribunale della situazione della società. Però, se il tribunale concluda che il miglioramento della situazione della società non è possibile, può decidere al fallimento della società senza aspettare la scadenza del tempo di avviamento.
Lo scopo del progetto di miglioramento è di salvare la società della situazione di insolvenza e permettere i creditori della società incassare i loro crediti. In breve, questo progetto è la rotta di salvezza della società della situazione di insolvenza nel periodo dell’avviamento del fallimento. Per questa ragione, questo progetto deve basarsi sui dati concreti e deve essere praticabile.
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