March 2008
HARDSHIP NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI DI COSTRUZIONE
I – Hardship in generale
Come tutti i contratti a lungo termine, i contratti di costruzione contengono dei rischi imprevedibili. I cambiamenti che possono emergere nell’esecuzione dei contratti a lungo termine possono essere altrettanto fondamentale che possano perturbare l’equilibrio del contratto. La situazione in cui l’equilibrio del contratto è perturbato nella misura in cui l’adempimento non si possa aspettare da una delle parti si chiama hardship nella pratica dei contratti del commercio internazionale.
La presenza di alcuni condizioni è necessario poiché hardship possa essere base ai rimedi come rinegoziazione al fine di ritrovare l’equilibrio delle prestazioni o la risoluzione del contratto. In conformità a ciò, l’evento che pertuba l’equilibrio del contratto deve;
a) Risultare ad un’ alterazione nell’quilibrio delle prestazioni e rendere l’adempimento eccessivamente onerosa o inutile per una delle parti,
b) Emergere dopo della conclusione del contratto,
c) Essere imprevedibile. Inoltre,
d) L’evento deve essere estraneo alla sfera di controllo della parte svantaggiata, e
e) Il rischio realizzato non deve essere assunto dalla parte svantaggiata.
II – Hardship nei contratti di costruzione
I contratti di costruzione sono dei contratti a lungo termine dalla loro natura e possono essere facilmente colpiti dalle circostanze naturali ed economiche. Perciò vi è sempre la possibilità di modificazione nell’adempimento dei contratti di costruzione. Nel caso di necessità di cambiamento nell’adempimento, i rimedi dipendono alle dimensioni del cambiamento. Se il cambiamento necessario non è altrettanto grave di colpire l’equilibrio delle prestazioni e se le parti dimostrano la volontà di risolverlo nel sistema del contratto, vi sarebbe la possibilità di risolverlo nel contesto delle disposizioni relative alle modificazioni. Essendo il modello contratto di costruzione più utilizzato nella pratica le disposizioni delle Regole FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) sono degne a considerazione.
Tuttavia, in pratica non è sempre possibile di ritrovare l’equilibrio delle prestazioni nel sistema del contrattto nel caso di un evento che rende l’adempimento molto oneroso per una delle parti senza renderlo impossibile. In tale situazioni, sarebbe utile di inserire una clausola di hardship nel contrato o riferire alle regole che contengono delle disposizioni relative al hardship affinché la terza persona (essa sarebbe in generale un arbitro) possa utilizzarlo per lo scopo di ritrovare l’equilibrio delle prestazioni.
Le Regole FIDIC ed i principi che emergono della giurisprudenza arbitrale propongono alcune soluzioni per i casi di hardship nell’adempimento dei contratti. Possiamo riassumerli come segue:
1) Cambiamenti nell’adempimento nelle Regole FIDIC
Il fatto che la pratica dei contratti di costruzione è avanzata risulta alla possibilità di prevedere tanti rischi che possono colpire l’adempimento del contratto. Nei contratti standard di costruzione si trovano delle disposizioni per precisare il modo di addattare il contatto senza l’intervento dei terzi nei casi prevedibili. In questo senso, gli articoli 51 e 52 delle Regole FIDIC sono le disposizioni le più riferite. L’articolo 51 prevede che l’ingegnere può domandare dall’apaltatore di fare le modificazioni necessarie in nome dell’appaltante. L’articolo 52 regola il modo di valutazione della modificazione fatta. Secondo l’articolo 67 delle Regole FIDIC, nel caso se l’appaltatore non è d’accordo con l’ingegnere sulla modificazione, esso può rivolgersi all’arbitrato.
La risoluzione delle controversie delle parti sul prezzo della modificazione nell’adempimento del contratto non può sempre essere possibile tramite rinegoziazioni nel contesto del sistema di FIDIC. Il primo paragrafo dell’articolo 67 delle Regole FIDIC prevede che le parti devono tentare di risolvere la controversia tramite la decisione dell’ingegnere prima di rivolgere agli arbitri. Le parti si rivolgeranno all’arbitrato nel caso se l’ingegnere non dichiera la sua decisione entro 83 giorni o se la sua decisione non soddisfa le parti.
2) Hardship nella giurisprudenza arbitrale relativa ai contratti di costruzione
I principi transnazionali evoluti nella pratica dei contratti di costruzione internazionali hanno raggiunto il livello di una lex mercatoria specifica, nelle parole di Charles Molineaux, una lex constructionis. Uno dei princip della Lex constructionis è il principio rebus sic stantibus. In breve, questo principio prevede che nel caso se le condizioni su cui il contratto si basa cambiano sostanzialmente, le parti non saranno più legati dal contratto.
È un pratico molto comune inserire una clausola di hardship nei contratti a lungo termine sul base di questo principio. Visto che i contratti di costruzione sono dei contratti a lungo termine, sarebbe utile inserire delle clausole di hardship anche nei tali contratti. Le parti possono scrivere una clausola di hardship secondo i loro bisogni, o possono beneficare delle clausole standart di hardship o possono fare riferimento alle regole che contengono delle disposizioni sul hardship.
Le linee generali della clausola di hardship che le parti possono scrivere secondo i loro bisogni emerge dalla pratica contrattuale, dalla dottrina e dalle codificazioni internazionali. In conformità a ciò, una clausola di hardship deve contenere le parti segenti:
i) Le condizioni di hardship più o meno definite
Invece di elencare le situazioni possibili, sarebbe più conveniente di definirle secondo le loro conseguenze sul contratto in termine generale. Si può definire le condizioni nella maniera obiettiva (come una proporzione dello squilibrio delle prestazioni) o soggettiva (come l’eccessiva onerosità di adempimento per una delle parti).
ii) Un regime giuridico che si applichera nel caso della soddisfazione delle condizioni
Qui, il regime giuridico è nel senso dei rimedi relativi al caso di hardship come il dovere di dare notificazione, domandare rinegoziazioni, diritto di rivolgersi agli arbitri o alle altre terze persone, il potere della terza persona di adattare il contratto al fine di ritrovare l’equilibrio, il diritto di rescindere il contratto nel caso se le trattative non siano produttive. Qui si deve porre attenzione a prevedere anche dei limiti di tempo al fine di garantire l’efficienza della procedura.
a) Fra le clausole standard di hardship cui le parti possono beneficare, la clausole di hardship 2003 della CCI (Camero del Commercio Internazionale). Questa clausola è redatta in una maniera ampia dato che essa non è una clausola specifica per i contratti di costruzione. L’applicazione di questa clausola nell’arbitrato è molto limitata perché esssa non prevede per il ricorso delle parti all’arbitrato. Però, le parti possono scrivere una clausola di hardship secondo i loro bisogni sul base di questa clausola standard.
b) Le parti possono anche utilizzare le disposizioni di hardship delle codificazioni transnazionali come modello. In particolare, l’articolo 6.2 dei Principi UNIDROIT può essere guida alle parti per questo scopo. Il paragrafo 6.2.1 di questo articolo richiama il principio di pacta sunt servanda e accentua il carattere eccezionale del hardship. Il paragrafo 6.2.2 fa una definizione obiettiva del hardship sul base della perturbazione dell’equilibrio del contratto ed elenca le condizioni del hardship. Il paragrafo 6.2.3 regola le conseguenze della situazione di hardship. Conformamente a ciò, le parti rinegozieranno il contratto, nel caso di mancato accordo tra le parti entro un termine ragionevole, le parti si rivolgeranno all’arbitro. In questo caso, gli arbitri risolveranno il contratto oppure lo modificeranno al fine di ripristinarne l’originario equilibrio.
Inoltre a ciò, le parti possono beneficare dal paragrafo dei Principi di Diritto Europeo dei Contratti. Non vi è differenza significativa fra questo articolo e l’articolo 6.2 dei Principi UNIDROIT .
III – Conclusione
L’adempimento dei contratti di costruzione prende lungo tempo, in particolare nei progetti di grande dimensione; e possono essere facilmente colpiti dai cambiamenti nelle circostanze. I problemi emersi dai cambiamenti nel corso dell’adempimento non possono sempre essere risolti nel contesto del sistema del contratto (e delle Regole FIDIC in particolare). In tale casi, garantire il continuo della relazione contrattule in una maniera sana sarebbe di significativa importanza per le parti. Perciò si suggerisce alle parti di inserire una clausola di hardship nel loro contratto affinché gli arbitri possano utilizzarlo per lo scopo di risolvere la loro controversia.
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