3. TÜRKİYE’DE ŞİRKET BİRLEŞMELERİ VE DEVRALMALAR
Türkiye’de Yabancı Yatırımların Genel Görünümü
4875 Sayılı 5 Ocak 2003 tarihli “Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu” ile daha önce bu alanda düzenlemeler getiren “Yabancı Yatırımı Teşvik Kanunu” yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni kanun doğrudan yabancı yatırımları desteklemeye, yabancı yatırımcıların haklarını korumaya, yatırım ve yatırımcıların koşulları bağlamında uluslararası standartlara uyum sağlamaya, yabancı yatırım prosedürünü gerçekleştirmeye, daha önceki bildirim sistemindeki izin ve onay düzenini değiştirmeye ve yabancı yatırım miktarını artırmaya yönelik temel hukuk politikalarını biraya getirmeyi amaçlamıştır.
Yabancı yatırımların geçmişi dikkate alındığında, yeni yasa artık yabancı sermaye yatırımlarının Türkiye için olmazsa olmaz bir sermaye kaynağı olduğunu göstermektedir. Muhafazakâr ve devletçi politikalar ile liberal politikalar arasındaki eski tartışmalar bu kanun sayesinde liberal görüş lehine sona ermiştir. Yeni kanun ile izin ve onay şartları kaldırılmış, yerine yalnız yetkili makama haber verme yükümü getirilmiştir. Yeni “yabancılık” tanımları getirilmiştir. Yabancılık unsuru olan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 4686 Sayılı Uluslararası Tahkim Kanunu yürürlüğe girmiştir.
Ayrıca, ulusal yatırımcılarla aynı koşullarda yatırım özgürlüğü, Devlet ile olan uyuşmazlıkların mahkemeler yerine tahkimde çözülmeleri, açık bir kamu yararı olmadıkça yabancı yatırımların kamulaştırılamaması, yabancı yatırımcıların karlarını, temettülerini, yabancı kredilerini serbestçe aktarabilmeleri, yabancı personelin sayı ve nitelik sınırlaması olmaksızın çalışabilmeleri ayrıcalığı gibi yeni ve radikal hükümler de kanuna dahil edilmiştir.
Türkiye’nin AB’ye uyum gündemi yerli yatırımcılar kadar yabancı yatırımcılara da hizmet edecektir. AB müktesebatına hızlı ve sağlıklı bir uyum süreci sayesinde her geçen gün yabancı yatırımcılar Türkiye’de daha iyi bir yatırım ortamı bulacaklardır.
Due Diligence’ın Özellikleri
Hukuki Due Diligence, gizli veya açık riskleri ortaya çıkarmak üzere hedef şirketin faaliyetlerinin hukuki durumu üzerinde yapılan bir inceleme sürecidir. Bu bağlamda due diligence hedef şirketin bütün işlemlerine ve bunların sonuçlarına odaklanır. Burada temel amaç, “ekonomik organizma”yı ilişkileri, borçları ve malları üzerinden tanımlayarak hukuki koruma sağlamak ve hedef şirketin hukuk anlayışı ile ilgili bilgi edinmektir.
Resmi izin ve ihbar yükümleri
SERMAYE PİYASASI KURULU’NUN (SPK) İZNİ: Kamuya açık bir şirketin hisselerinin bir kısmının bir Hisse Alım Satım Sözleşmesi’ne konu olması halinde bu işlem ile şirket ana sözleşmesinin Hisse Sahipleri Sözleşmesi veya Hisse Devri Sözleşmesi vasıtasıyla değişmesi söz konusu olabilir. Böyle durumlarda, Sermaye Piyasası Kurulu’ndan izin alınmalıdır. Eğer alıcı bu koşulu bertaraf etmek istiyorsa, Sermaye Piyasası Kurulu’na bir istisna başvurusu yapılmalıdır.
ÖZEL KOŞULLARIN AÇIKLANMASI: Sermaye Piyasası Kurulu’nun seri VIII/39 sayılı Özel Koşulların Aleniyetine dair İlkeler ile ilgili tebliği uyarınca halka açık şirketler sermaye yapıları, yönetim mekanizmaları ve ilgili sermaye piyasasını doğrudan ya da dolaylı etkileyebilecek hisse ve malvarlığı alım satım işlemleri ile ilgili olarak Sermaye Piyasası Kurulu’na bilgi vermekle yükümlüdürler.
Ayrıca, aynı tebliğe göre halka açık şirketler ile işlemin tarafı olan şirketler aşağıdaki hallerde Sermaye Piyasası Kurulu’na derhal bilgi vermekle yükümlüdürler:
¦ Bir gerçek veya tüzel kişinin veya bu gerçek veya tüzel kişi ile beraber hareket eden gerçek veya tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak şirketteki veya ortak sermayedeki toplam oy haklarının oranının %5, %10, %15, %20, %25, 1/3, %30, %50, 2/3, ve %75 veya daha fazla oranlarda yükselmesi veya aynı oranlarda azalması, ya da
¦ Alınan veya satılan şirket sabit finansal değerlerinin Sermaye Piyasası Kurulu’nun yönetmeliklerine göre ilan edilen son bilançonun en az %5’i oranında olması, başka bir şirketin toplam oy haklarının veya sermayesinin en az %10’unun alınması veya satılması veya miktarlar bu belirtilen oranları geçmiyorsa bile önemli miktarda sabit finansal değerin alınması veya satılmasına yönelik bir kararın alınmış olması.
REKABET KURULU’NUN İZNİ: 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in birinci maddesine göre: “Bu Tebliğ’in amacı 07.12.1994 tarih ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (bundan böyle sadece Kanun olarak anılacaktır) 7 nci maddesine göre, hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilerek izin alınması gereken birleşme ve devralmaları tespit ve ilan etmektir.
Kanun’un 7 nci maddesi çerçevesinde birleşme ve devralma sayılan ve sayılmayan haller, hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken birleşme veya devralmalar ve bunların Rekabet Kurulu’na bildirilmesi usul ve esasları bu Tebliğ kapsamında yer almaktadır.”
Yasak Birleşmeler:
“Rekabetin Korunmasına İlişkin Kanun”un 7’nci maddesi ile yasaklanmış birleşme ve devralmalar herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin başka bir tüzel kişinin hisselerini o şirketin yönetimini ele geçirecek ölçüde ve hisseleri alan gerçek veya tüzel kişinin piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltacak veya tekelleşmeye yol açacak şekilde yoğunlaşmasını sağlayacak ölçüde almasını öngören sözleşmelerdir ve bunlar hukuka aykırı olup yasaklanmıştır. Türk hukuku, hakim durumun oluşması veya gelişmesinin rekabetin önemli ölçüde azalmasını ifade ettiğini ve hakim durumu yaratan veya geliştiren bir yoğunlaşmanın da piyasadaki rekabeti önemli ölçüde azaltacağını varsayar.
Burada, piyasaya hakim durumda girmek yasak değildir. Keza bir şirketin kendi iç dinamikleriyle hakim duruma ulaşması ve başarılı olması da yasak kapsamında değerlendirilemez.
Kurul’un İznine Bağlı Birleşmeler:
1997/1 sayılı tebliğin 4ncü maddesinde Kurul’un iznine bağlı birleşme ve devralmalar sıralanmıştır. Bu maddeye göre eğer birleşme veya devralmayı gerçekleştiren şirketlerin toplam pazar payları o malla ilgili ülke çapında veya bölgesel piyasada %25’i geçiyorsa veya toplam gelirleri (eski kura göre) yirmi beş trilyon Türk Lirasını geçiyorsa (eski Türk lirası kuruna göre yaklaşık 16,6 milyon $) Kurul’un iznini istemek zorundadırlar. Bu madde ile birleşme ve devralma sözleşmeleri vasıtasıyla tekelleşme yasaklanmış ve gelir basamağı ile Pazar payı basamağı olmak üzere iki basamaktan oluşan bir sistem öngörülmüştür. Bu aşama sistemi ile bu alt sınırlara ulaşmayan birleşme ve devralma sözleşmelerinin hakim durum yaratmadığı veya hakim durumu güçlendirmediği ve sonuç olarak rekabeti önemli derecede azaltmadığı varsayılmış ve bunlar için bildirim yükümü öngörülmemiştir.
Sonuç olarak Rekabet Kurulu’nun iş yükü hafifletilmiş ve birleşme ve devralma sözleşmelerine taraf olan ticari şirketler için hukuksal kesinlik ve tahmin edilebilirlik sağlanmıştır. Tebliğin 4ncü maddesinde belirtilen basamaklar bütün piyasalardaki birleşme ve devralma sözleşmeleri için değil, yalnız ülke çapında veya bölgesel çaptaki ürün piyasalarını ilgilendiren sözleşmeler için söz konusudur.
Rekabet Kurulu’nun İncelemesi:
Rekabet Kurulu bir birleşme ve devralma sözleşmesini kendisine yapılan ihbarla, bildirimle veya re’sen inceler. Kanun’un 40 ncı maddesi uyarınca Kurul bir soruşturma yapmaya veya soruşturmanın gerekip gerekmediğini tespit etmek üzere bir ön araştırma yapmaya karar verebilir. Bir ön araştırma yapılacaksa görevli müfettiş raporunu 30 gün içinde hazırlar ve sunar. 41inci maddeye göre Kurul raporu aldıktan sonra 10 gün içinde bir soruşturma yapıp yapmayacağına karar vermek zorundadır.
Bir soruşturma yapılmasına karar verilmişse 43ncü maddeye göre bu karar taraflara 15 gün içinde bildirilir ve 30 gün içinde cevapları istenir. Soruşturma görevlendirilmiş Kurul üyeleri tarafından 6 ay içinde tamamlanmalıdır. Gerekmesi halinde Kurul tarafından 6 aylık bir ad-hoc ek süre tanınabilir. Fakat bu süre sadece bir defaya mahsus olarak ve azami 6 ayla sınırlı olmak üzere verilebilir.
Kanun’un 45/2nci maddesi uyarınca mevzuatın ihlal edildiği tespit edilirse taraflara yazılı savunmalarını 30 gün içinde yollamaları ihbar edilir. Müfettişler bu savunmalara karşı fikirlerini 15 gün içinde beyan ederler ve soruşturulan birleşme ve devralma sözleşmesinin tarafları bu karşı beyanlara 30 gün içinde cevap verirler. Tarafların ayrıca 46ıncı madde uyarınca sözlü savunma hakları da vardır. Sözlü savunma halinde soruşturma süreciden sonra en az 30 en fazla 60 gün içinde bir toplantı yapılır. Böyle bir toplantıyı yapmak zorunlu değildir. Ancak taraflara savunmalarını yazılı olarak yeterince ifade edememeleri halinde savunmalarını ifade etme imkanı tanınır. 47nci madde çerçevesinde bu toplantılar, genel ahlak kurallarına uymak ve ticari sırları gizli tutmak kaydıyla kamuya açık yapılabilir. Kurul toplantının kamuya açık yapılıp yapılmayacağına karar vermelidir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre taraflar her türlü delil ve ispat araçlarından yararlanabilirler.
48nci maddeye göre, Kurul sözlü savunma toplantısının yapıldığı gün veya mümkünse hukuki gerekçelerini de bildirerek 15 gün içinde kararını vermek zorundadır. Kanunun 52, 53 ve 55nci maddeleri uyarınca kaybeden taraflar Kurul kararlarını Danıştay’da temyiz edebilirler. Kurul kararları gerekçeli olarak özenle yazılırlar ve ticari sırları ihlal etmeyecek şekilde Kurul internet sayfasında yayınlanır.
İhbarın yapılmasından sonra 15 gün içinde Kurul bir ön inceleme yapar veya birleşme ve devralmaya izin verir yada sözleşmeyle ilgili bir son inceleme yapmaya karar verir. Aynı zamanda Kurul, bildirimde bulunan tarafa birleşme ve devralma sözleşmesinin nihai karar verilene kadar askıda kalacağını ve bu nedenle sözleşmenin ifa edilemeyeceğini bildirir. Rekabet Kurulu’nun birleşme ve devralma sözleşmesi ile ilgili herhangi bir cevap vermemesi yada başvuruyla ilgili herhangi bir işlem yapmaması halinde birleşme ve devralma sözleşmesi ihbarın ulaşmasından sonra 30 gün içinde hukuken geçerli olur.
Kurul yaptığı incelemenin neticesinde birleşme ve devralma sözleşmesine koşullu veya koşulsuz olarak izin verilebilir, sözleşmeyi yasaklayabilir, sözleşme için bir istisna tanıyabilir, sözleşmenin Rekabetin Korunmasına dair Kanun’u ihlal etmediğine ilişkin menfi tespit belgesi çıkarabilir ya da sözleşmenin kanunun hükümlerini ihlal ettiğine kanaat getirirse ilgili sözleşmenin taraflarına bazı cezalar verebilir.
İdari para cezaları 23.01.2008 tarihinde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Görüleceği gibi maktu para cezaları iptal edilmiştir. Kurul bu idari para cezalarını verebileceği gibi ek olarak her gün için idari para cezasına da hükmedebilir.
Madde 16- Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine;
a)Muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,
b)İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi,
c)Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi,
d)Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması, hallerinden (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenler için teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında, (d) bendinde belirtilenler için ise aynı şekilde saptanacak olan gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verir. Ancak bu esasa göre belirlenecek ceza on bin Türk Lirasından az olamaz. Bu fıkranın (b) bendine göre idarî para cezası birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilir.
Madde 16/4 -Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.
Bunun yanında, Kurul günlük para cezasına da hükmedebilir. Kanunun 17 inci maddesine göre, Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla,
a) Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması,
b) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması,
c) Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi durumunda her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idarî para cezası verir.
ŞİRKET ANA SÖZLEŞMESİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLER: Hedef şirketin ana sözleşmesindeki değişiklikler hisse devri için bir koşul olarak belirlenebilir. Bu bağlamda, 4857 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırım Kanunu’yla getirilen yeniliklerden biri yabancı sermayenin Türkiye’ye girişiyle ilgili “izin ve onay” sisteminin kaldırılıp yerine “haber verme” sisteminin getirilmiş olmasıdır. Kanun kapsamındaki konularla ilgili esas ve usullerin düzenlenmesine ilişkin tüzüğün 5nci maddesi uyarınca Doğrudan Yabancı Yatırım Kanunu kapsamında kurulan şirket veya şubeler aşağıdaki yükümlülükleri yerine getirmelidirler:
¦ Her yıl mayıs ayının sonuna kadar ortak sermayeleri ve faaliyetleri ile ilgili bilgi vermek;
¦ Sermaye hesabı ile ilgili işlemleri ödeme tarihinden itibaren bir ay içinde bildirmek;
¦İlgili şirketin yerli veya yabancı ortaklarının kendi aralarında veya yerli ya da yabancı üçüncü kişilerle yaptıkları hisse devirlerini devirden sonra bir ay içinde bildirmek.
Bu bildirimler Yabancı Yatırımlar Genel Müdürlüğü’ne tüzüklerde yer alan ilgili yönetmelikler kullanılarak yapılır.
1. Sözleşme Aşaması
Bu bölümde hisse alım satım veya emanet sözleşmeleri sırasıyla incelenecektir.
HİSSE ALIM/SATIM SÖZLEŞMESİ (HİSSE DEVİR SÖZLEŞMESİ): Hisse alım satım sözleşmesinin amacı bir ekonomik birim olarak şirketin ekonomik geleceğini tayin hakkının tamamen veya kısmen devridir. Hisse devri bu amaca ulaşmanın bir aracıdır. Mesele bir borçlar hukuku konusu olarak ele alındığında borçlandırıcı işleminin konusu şirketin kendisidir, tasarruf işleminin konusu ise hisselerdir.
Yukarıda belirtildiği üzere, tasarruf işleminin konusu olan anonim şirketlerin hisseleri bakımından Türk Ticaret Kanunu menkul değer niteliğinde hisse senedi çıkarılması şartını aramaz. Ancak böyle bir şart herhangi bir anonim şirketin ana sözleşmesinde belirlenebilir ve hissedarlar kendi hissedarlık statülerini ispatlayan belgeler talep edebilirler. Belgeli hisselerle belgesiz hisseler arasına içerik, işlev ve tasarruf şekli bakımından fark yoktur. Ancak belgeli ve belgesiz hisseler arasındaki tek fark hissenin devri ve hissedarlığın onaylanmasında ortaya çıkar.
Türk Ticaret Kanunu’nda hisse sentleri üç türe ayrılmıştır:
¦ Hamiline yazılı hisse senedi
¦ Nama yazılı hisse senedi
¦ Bağlı nama yazılı hisse senedi
Hamiline yazılı hisse senetlerinin devri için hisse senedinin zilyetliğinin alıcıya “hissenin mülkiyeti devretmek” amacıyla geçirilmesi gerekmektedir. Nama yazılı hisse senetlerinde
¦ hisse senedi devredilmelidir;
¦ devredilen hisse senedinin zilyetliği de alıcıya geçmelidir;
¦ zilyetliğin devri mülkiyeti devretmek amacıyla yapılmalıdır;
¦ Zilyetliği devreden satıcının tasarruf hakkı olmalıdır. Hisse mülkiyetinin devri için gerekli olan bütün bu işlemlerin yanısıra devralan hissedarlar defterine kaydedilmelidir. Böylece hissedar, şirkete karşı hissedarlık haklarını ileri sürebilecektir.
Üçüncü tür hisse senedi, bağlı nama yazılı hisse senedidir. Bu hisseler şirket ana sözleşmesinin “bağlı” hükümlerine tabiidir. Bu tür senetler kayıtlı hissenin devrini sınırlar veya tamamen yasaklar. Nama yazılı hisse senetlerinin devri ile bağlı nama yazılı hisse senetlerinin devri arasındaki tek fark, bağlı nama yazılı hisse senetlerinin devrinin şirket ana sözleşmesindeki bağlılık hükmüne göre yapılmasıdır. Devralan, şirket ana sözleşmesindeki bağlılık hükmüne uymadıkça hissedarlar defterine kaydedilemez ve şirkete karşı hissedarlık haklarını ileri süremez.
Diğer taraftan, hedef şirketin bir anonim şirket değil limitet şirket olması durumunda hisse devri süreci farklı olacaktır. Limitet şirketlerde, anonim şirketlerde olduğu gibi hisse senedi çıkarılmadığına göre, hisse devri devreden ile devralan arasında yapılacak bir “hisse devir sözleşmesi” ile gerçekleşir. Türk Ticaret Kanunu’nun 520nci maddesi limitet şirketlerde hisse devrini düzenlemiştir. Buna göre:
¦ Öncelikle taraflar noterde bir hisse devir sözleşmesi yapmalıdırlar;
¦ Sonra şirket yönetim kurulu hisse devri için bir karar almalıdır. Bu karar ancak ve ancak ortakların dörtte üçünün onayıyla alınabilir. Onaylayan ortaklar ayrıca ortak sermayenin en az dörtte üçüne sahip olmalıdırlar.
¦ Daha sonra hisse devir sözleşmesi ve ilgili yönetim kurulu kararı ilgili ticaret siciline kaydedilir ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlanır.
¦ Yeni hissedarlar şirketin hissedarlar defterine kaydedilirler. Bu devir sürecinin istisnaları miras yoluyla intikal ve aile malvarlığının yönetimidir. Bu tür hisse devirlerinde diğer hissedarların onayı gerekmemektedir. Ancak miras yoluyla intikal ve aile malvarlığının yönetimi vasıtasıyla hisselerin devrini ortakların onayına tabii kılan veya tamamen yasaklayan hükümler şirket ana sözleşmesine konabilir.
Taraflardan bir veya ikisinin “tacir” olmalarının ve satım sözleşmesinin ticari veya adi sözleşme olmasının devrin türünü belirlemede bir önemi yoktur. Bu husus ayıp hükümleri ve 24ncü maddenin 3-4. fıkralarındaki alıcı bakımından satımın konusunun ayıplı olduğu hallerde başvurulacak hukuki ayıbın ihbarı hükümleri dikkate alındığında önem kazanır. Türk doktrinindeki baskın görüş dikkate alındığında işlemin bir ticari işlem mi yoksa adi işlem mi olduğunun tespitinde satış konusu “şey”in ticari amaçla tekrar satılmak maksadıyla alınması şartı aranmaktadır. Her iki tarafı da tacir olan bir satım sözleşmesi dikkate alındığında eğer satımın amacı bu değilse bir ticari satım sözleşmesinden bahsedilemez. Sonuç olarak tekrar satım amacı olmadan düzenlenmiş bir devir sözleşmesi Borçlar Kanunu’nun olağan satım sözleşmesi hükümlerine tabii olmalıdır.
Eğer taraflar sözleşmenin ifasını bir geciktirici şarta bağlamışlarsa, hisseleri devir ve bedeli ödeme borçları sözleşmeden doğan diğer borçlarla birlikte muaccel olur. Taraflar ancak geciktirici şartın gerçekleştiği zaman sözleşmenin ifasını talep edebilirler. Eğer taraflar sözleşmeden doğan borçlarının ifasını bir bozucu şarta bağlamışlarsa, sözleşme tamamlandığı zaman geçerlilik kazanacak ve tarafların borçları muaccel olacaktır. Tarafların öngördükleri şartların gerçekleşmemesi halinde şarta bağlı edimler iade edilecektir.
Hisse satım sözleşmesi ile ilgili en önemli hususlardan biri devredenin beyan ve borçlarıdır. Beyan ve borçların iki amacı vardır; birincisi, hedef şirketin tanımlanması, ikincisi, şirketin tanıma uymaması halinde devredenin sorumluluklarının belirlenmesidir. Uygulamada aşağıdaki hususlar ilgili sözleşmenin beyanlar ve borçlar kısmına yazılır:
¦ Hisseler veya değerler veya devredilen haklar üzerinde tasarruf yetkisinin olduğu ve bunlar üzerinde hiçbir yükümün olmadığı;
¦ Şirketin faaliyetleri için gerekli resmi izin ve lisansların mevcut olduğu;
¦ Bildirilmiş olanlar haricinde herhangi bir davada taraf olunmadığı;
¦ Hisse devrinde bildirilmiş olanlar haricinde şirketin muaccel, ertelenmiş veya şarta bağlı herhangi bir borcunun bulunmadığı,
¦ Ticari markaların, lisansların ve patentlerin geçerli oldukları, bunlara yönelik herhangi bir itiraz bulunmadığı ve bunların iptalini gerektirecek hiçbir sebebin olmadığı;
¦ Tedarik sözleşmelerinin geçerli olduğu ve bunların sona erdirilmesini gerektirecek herhangi bir ihlalin olmadığı;
¦ Herhangi bir vergi borcu veya kamuya herhangi bir borcun bulunmadığı;
¦ Mülkiyet hakkını engelleyebilecek ve tapuda gözükmeyen herhangi bir hakkın (ipotek, haciz, zorunlu irtifak hakkı gibi) bulunmadığı;
¦ Şirketin mal ve gayrimenkullerinin iyi koşullarda bulunduğu ve kullanılmalarını etkileyecek herhangi bir kusurlarının bulunmadığı;
¦ Bütün yasal defter ve kayıtların mevcut olup geçerli mevzuata göre tutulmuş oldukları.
Uygulamada “her türlü beyan ve yükümü düzenlemek” uygulaması öne çıkmaktadır; ancak tarafların ve şirketin yapısı göz önüne alınarak yalnız gerekli düzenlemeleri yapmak daha sağlıklı olacaktır; böylece “sığ ve anlamsız vaatler” yüzünden uğranılabilecek zaman kaybı ve karışıklıkların önüne geçilmiş olacaktır.
Satıcının satım sözleşmesinden dolayı ayıba karşı sorumluluğu iki şekilde ortaya çıkar; bunlardan birincisi, sözleşme konusunun nesnel vasıfları sağlamaması, ikincisi sözleşme konusunun satıcının istediği koşulları sağlamamasıdır. Ancak konusu bir şirket olan sözleşmelerde Türk Borçlar Kanunu’na göre “nesnel vasıflar”ı tanımlamak neredeyse imkansızdır.
Bu nedenle, hisse devir sözleşmelerinde devreden tarafın şirketle ilgili beyan ve yükümlülükleri büyük önem arz eder. Ayrıca belirtilmelidir ki Türk hukuk sisteminde ayıptan dolayı sorumluluğun kaynağı tasarruf işlemi değil borçlandırıcı işlemdir. Bu ayrımın önemi hisse devir sözleşmesinin temel amacının hedef şirketin ekonomik geleceğine karar verme yetkisinin devri olduğu ve bunun sözleşmede açıkça ifade edildiği düşünüldüğünde daha açık hale gelir. Devreden taraf, şirketi değil yalnız hisselerini veya şirketin bazı mallarını sattığı için ayıplardan ötürü suçlanamayacağını iddia edebilir. Böyle bir iddiayı bertaraf edebilmek için alıcı taraf sözleşmenin konusunun belirlenmesi aşamasında özellikle dikkatli davranmalıdır.
Hisse satım sözleşmelerinde satıcının beyan ve yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi veya satıcının alıcıyla rekabet etmemek veya sır saklama yükümlülüğüne uymak gibi bazı temel borçlarını yerine getirmemesi halinde belli bir miktar zararın devralana ödenmesi kararlaştırılabilir. Uygulamada cezai şartların sözleşmeye konmasının en önemli nedeni devredenin borcunu yerine getirmemesi ihtimalidir. Burada devralan taraf Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre zararının tazminini isterken ispatlaması gereken hususları (zarara uğradığını ve zararın miktarını) ispatlamak zorunda değildir. Yalnızca kararlaştırılan zarar miktarını ister ve hiçbir ispat yükü yoktur.
Ayrıca uygulamada “alım opsiyonu” ve “satım opsiyonu” da kararlaştırılan zarar gibi düzenlenebilir; bunun amacı devredenin beyan ve yükümlülüklerini ihlal etmesi veya sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmemesi halinde devralanın uğrayacağı kazanç kaybını onarmak / tazmin etmek / telafi etmektir.
Yönetiminin devralınması amaçlanan şirket halka açık bir anonim şirket ise, küçük hissedarların hisselerini şirketin yönetimini ele geçirmeyi amaçlayan hissedara devirlerini sağlamak amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu seri IV no. 8 sayılı (Halka Açık Anonim Ortaklıklar Genel Kurullarında Vekaleten Oy Kullanılmasına ve Çağrı Yoluyla Vekalet veya Hisse Senedi Toplanmasına İlişkin Esaslar) Tebliğini çıkarmıştır. Halka açık anonim şirketin yönetimini ele geçirmeyi hedefleyen yatırımcı diğer yatırımcıları hisselerini satmaya ilan ile davet etmeye zorlanabilir. Ancak uygulamada seri IV no. 8 sayılı tebliğin öngördüğü “ilan yükümünden muafiyet” yolu yalnız şirket hisselerinin belli bir oranının satılmasında kullanılmaktadır.
EMANET SÖZLEŞMESİ: Emanet sözleşmesi aslında bir Anglo-Saxon kurumudur ve Türk Borçlar Kanunu’nda veya sair Türk mevzuatında yer almadığı için nevi şahsına münhasır bir sözleşmedir. Muhafaza sözleşmesi, yediemin sözleşmesi veya vekalet sözleşmesi gibi başka sözleşmelerle kıyaslanabilirse de vekalet sözleşmesinin kendisine has özelliklerinin bulunduğunu da dikkate almak gerekir.
Emanet sözleşmesinin satım/alım/ek hisse alımı seçenekleriyle ilişkilerini ayrı ayrı incelemek gerekir, zira bu seçenekler konuları ve amaçları bakımından birbirlerinden farklıdırlar. Öncelikle satın alma seçeneğinde bu ihtimalin satıcı üzerinde bir yaptırım işlevi gördüğü varsayılabilir; yardımcı yedieminlik kurumu “ifayı hızlandırma” işlevi görüp satıcının bir hisse devir sözleşmesinin ifasında hisseleri devretmede isteksiz davranması riskini bertaraf eder. Bir yardımcı yedieminlik kurumunun satın alma seçeneğiyle birlikte işlemesi için seçenek konusu hisseler satıcı tarafından devir amacıyla verilmeli ve yediemin tarafından muhafaza amacıyla devralınmalıdır. Satın alma seçeneği yediemin, alıcı ve satıcı arasında üç taraflı bir sözleşme çerçevesinde kullanıldığında fiziksel devir yediemin tarafında hisselerin devri amacıyla gerçekleştirilir. Zira üç taraflı emanet sözleşmesinin ilgili hükmü gereğince yedieminin satıcıyı temsil etme yetkisi vardır.
Uygulamada satma seçeneği ile işleyen yardımcı yedieminlik kurumları istisnaidir. Ancak böyle bir yapının temeli Türk Borçlar Kanunu’nun 90 ve devamı maddeleri gereğince alıcının kusurudur. Buna uygun olarak, satıcı hisselerini karşı tarafa nakil borcunu yerine getirmek ve alıcının ödemezlik defini kullanmasını engellemek amacıyla yardımcı yediemine tek taraflı bir irade beyanıyla verebilir.
Ek hisse alımı seçeneğinde yardımcı yedieminlik kurumu, emanet sözleşmesinin yukarıda belirtilen amaçlarını birleştiren bir yapı olarak düşünülebilir. Ek hisse alımı seçeneğinde devredilen hisselerin miktarı satın alma seçeneğine göre daha gerçekçidir; keza satın alma seçeneğinde hisselerin miktarı alıcı bakımından makul bir miktar olmaktan ziyade bir cezai şart işlevi görür. Bu nedenle ek hisse alımı ifa edilirken satıcı genellikle bu seçeneğe itiraz etmez. Böylece ifa kolaylaşır ve hızlanır. Ayrıca yardımcı yedieminlik kurumu karşılıklı edimlerin anında ifası için de faydalı olur. Diğer taraftan “ortaklıktan kovma”yı amaçlayan satın alma seçeneğinde hisselerini devretmekte temerrüde düşen taraf bakımından hisselerin devrini geciktirmek ihtimali ortadan kalkmaktadır.
Birleşme ve Devralma Sözleşmelerinin Türleri
Gerçek anlamıyla “devir”, devralanın belli bir ticaret şirketinin ekonomik geleceğini o şirkete tahsis edilmiş malları yönetmek suretiyle yönlendirme yetkisini kazanması anlamına gelir. Böyle bir kazanma iki yöntemle, ya hisse ya da malvarlığı devir sözleşmesiyle gerçekleşebilir. “Hisse devir sözleşmesi” olarak anılan yöntem Türk hukuk uygulamasında genellikle “hisse alım satımı sözleşmesi” olarak bilinir. “Hisse devir sözleşmesi” olarak da bilinen “hisse alım satım sözleşmeleri”ni zaten incelemiş olduğumuzdan bu bölümde aşağıdaki açıklamalarla yetineceğiz.
MALVARLIĞI DEVİR SÖZLEŞMESİ:
Ticari işletmeler arasında malvarlığı devir sözleşmeleri ile ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu’nun 179ncu maddesi aşağıdaki gibidir.
“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.
Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.”
Bir işletmenin veya malvarlığının devrinde taraflar bir ticaret şirketinin malvarlığının ve borçlarının tamamen veya kısmen devri için anlaşırlar ve malvarlığı ve borçlar sözleşme hükümlerine göre devredilir.
Bir hisse veya ticari işletme devrinin geçerliliği için alacaklıların onayı şart değildir, ancak devrin/sözleşmenin geçerliliği için alacaklılar devirden/sözleşmeden haberdar edilmeli veya devir/sözleşme ilan edilmelidir. Bir malvarlığı devir sözleşmesinde şirketler arasındaki devir sözleşmesi resmi şekle tabi değildir, ancak menkul veya gayrimenkul mallar üzerindeki ayni hakların devirlerindeki resmi şekillere uyulmalıdır.
Bununla beraber, devir sözleşmesi devredilen bütün mal ve sorumlulukları içermeyebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 179ncu maddesinden çıkarılacağı üzere, alacaklıların haberdar edilmesinden veya ilandan itibaren iki yıl boyunca devralan ve devreden alacaklılara karşı birlikte ve müteselsilen sorumlu kalırlar. Belirtmeliyiz ki devralanın devredilen mallar ve ticari işletmeden sorumluluğu devir sözleşmesinde sayılan borçlarla sınırlı değildir.
Devralan haberdar olsa da olmasa da, bütün borçlar devir sözleşmesinde yazılsa da yazılmasa da devralan ticari işletmeye adanmış malların borçlarından sorumlu olacaktır. Aksine her türlü anlaşma, yani yalnız aktifler bakımından nakil öngören bir anlaşma hukuken geçersiz olacaktır. Bir ticari işletmenin devri nedeniyle işletmenin bütün mallarının devrinde, özellikle şirket birleşmelerinde Türk Borçlar Kanunu’nun 180nci maddesi uyarınca önceki şirket iki yıl boyunca borçlardan müştereken sorumlu tutulamaz. Bu durumda yalnız önceki şirkete katılan şirket veya birleşme sonucu oluşan yeni şirket sorumlu olacaktır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 280nci maddesine göre bazı durumların varlığı halinde malvarlığını devretmiş olan ticari işletmenin devir işleminin iptalini isteme hakkı vardır. Bu madde bir ticari işletmenin veya ticari işletmeye ait malların önemli bir kısmının üçüncü kişilere alacaklıları zarara uğratmak amacı ile satılması halinde uygulanır. Bu durumda alacaklı(lar) bir dava ile satım sözleşmesinin iptalini isteyebilirler.
Alacaklı neticesiz kalan icra veya iflas yoluyla takibi hileli işlem tarihinden itibaren beş yıl içinde başlatmış olmalıdır. Yani, eğer alacaklı takibi tasarruf işleminden itibaren beş yıl içinde başlatırsa iptal davası açmaya hakkı olacaktır. Ayrıca alacaklı hileli işlemin konusu olan malların haczedilmesini isteyebilecektir.
İcra ve İflas Kanunu’nun hükümlerine göre, devrin veya satış işleminin alacaklıların zararına yapıldığı hususunu devredenin ve devralanın bildiği varsayılır. Bu karine aşağıdaki hususlardan birinin satım sözleşmesinden üç ay önce var olduğunu ispatlayarak çürütülebilir:
¦ Davanın davacısının durumdan yazılı olarak haberdar edilmiş olması halinde,
¦ Satış/devir sözleşmesinin ticari işletmenin müştemilatındaki panolarda ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edilmiş olması; ve böyle bir ilanın imkansız olması halinde,
¦ Satış/devir sözleşmesinin bütün alacaklıların ilgili işlemi öğrenmeleri için uygun bir medya organında ilan edilmiş olması halinde.
Eğer devralan bu hususlardan birini ispat ederse devredenin borçlarından sorumlu olmayacaktır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 280nci maddesine paralel olarak, “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun”un 30ncu maddesi alacaklının zararına yapılan hukuki işlemleri düzenler. Bu maddeye göre, borçlunun veya ilgili işlemin borçların tahsilini imkansız hale getirmek amacıyla yapıldığını bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişilerin yaptıkları bütün işlemler geçersizdir. Burada kanunların hükümleri arasındaki fark, “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun”da işlemin zamanının önemsiz olmasıdır. Böyle bir işlem herhangi bir zamanaşımına tabii olmadan her zaman iptal edilebilir.
Çalışanların Devri
Kıdem tazminatı çalışanların alıcıya devrindeki en önemli konulardan biridir. Kural olarak satıcı çalışanların kıdem tazminatlarından sorumludur. Ancak, bir malvarlığı devir sözleşmesi ile aksi kararlaştırılıp alıcının devredilen mallarla birlikte çalışanların kıdem tazminatlarından sorumlu olacağı öngörülebilir. Mevcut iş hukuku düzenlemeleri çerçevesinde satıcının kıdem tazminatlarını ödemesi yerine bu borcu alıcıya geçirmesi bir seçenek olarak değerlendirilebilir.
İş Kanunu bir ticari işletmenin devrini devreden ve devralanın sorumluluklarının yanısıra iş hukukundan doğan haklar bakımından da düzenlemeyi gerekli görmüştür. İş Kanunu’nun 6ncı maddesinin 1nci fıkrasına göre bir işyerinin bir hukuki işlemle tamamen veya kısmen devri halinde devrin konusu olan işyeri veya işyerinin bölümü ile ilgili bütün hizmet sözleşmeleri devralandan devredene geçer. Bu madde bir ticari işletmeye ait olan bir işyerinin birleşme, devralma veya özelleştirme yolu ile nihai olarak devrine uygulandığı gibi bir kira sözleşmesi ile işyerinin geçici ve sınırlı süreli devrine de uygulanır.
Her iki durumda da, bir ticari işletmenin işyerini tamamen veya kısmen herhangi bir şekilde devralan kimse devirden önceki sözleşmelerle de bağlıdır ve bu sözleşmelerde kendiliğinden işveren sıfatını alır.
Devralan veya devreden yalnız devir sözleşmesi nedeniyle hizmet sözleşmelerini sona erdiremezler. Bunun tek istisnası devreden veya devralanın somut iktisadi veya teknolojik ihtiyaçlarının sona erdirmeyi gerektirmesi veya işletme şeklinde bir değişikliğin zorunlu olması halleridir. Aynı maddeye göre ilgili işyerinde çalışanların hizmet akitlerinden doğan herhangi bir haklarını ileri sürmeleri halinde, kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin bakımından çalışanın şahsı dikkate alınarak o işyerinde geçirdiği toplam sürenin hesaplanmasında gerçek (devirden önceki) çalışmaya başlama zamanları dikkate alınarak hesap yapılır.
Ayrıca, çalışan veya işverenin işyerinin devrinden önce doğan borçları bakımından önceki ve sonraki işverenler iki yıl boyunca müştereken sorumlu olacaklardır. Başka bir deyişle, çalışan veya işveren önceki işverenin sorumluluğunda doğmuş olan alacaklarının kısmen veya tamamen ödenmesinden önceki işvereni mi yoksa yeni işvereni mi sorumlu tutacağını tayin etmekte serbesttir. Devralan işverenin daha önceki dönemde doğmuş çalışan alacaklarından sorumlu tutulması halinde önceki işverene rücu hakkı vardır. Fakat belirtmeliyiz ki bu rücu hakkı devirden sonra iki yıl içinde kullanılmalıdır. Eğer devralan bir tüzel kişiyse ve devir işlemi bir birleşme, devralma veya işletme türünün değişmesinin neticesi ise birleşme veya devralmayla oluşan yeni ticari işletme veya işletme türü değişen ticari işletme çalışanların alacaklarından müştereken sorumlu tutulamaz.
İşyerinin devri ayrıca Sosyal Sigortalar Kanunu’nda da düzenlenmiştir. Kanunun 82nci maddesi çalışanların ödenmemiş sigorta primlerinden ceza ve işlemiş faizleriyle birlikte devreden ve devralanın müştereken sorumlu olduklarını öngörür. Ancak buradaki müşterek sorumluluk bir zamanaşımıyla sınırlı değildir.
JOINT VENTURE:
Joint Venture’ın genel bir tanımını yapacak olursak, Joint Venture ortak bir amaç için en az iki gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından kurulan, bir tüzel kişiliği olan veya olmayan bir çeşit ortaklıktır diyebiliriz.
Bir Joint Venture akdi Joint Venture (contractual joint venture) veya kurumsal joint venture (equity joint venture) olarak kurulabilir. Akdi Joint Venture’da taraflar iktisadi bir amaç için güçlerini birleştirirler; kurumsal Joint Venture’da ise taraflar bir adım daha ileri gidip birlikte bir şirket kurarlar. Joint Venture modeli çeşitli avantajları nedeniyle Türkiye’de ve dünyada sıkça kullanılmaktadır.
Türk hukuku bakımından Joint Venture’ın dayanağının Türk Borçlar Kanunu’ndaki adi şirket hükümleri olduğu kabul edilmektedir. “Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu”nun uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin dokuzuncu maddesinde “… Adi ortaklık, konsorsiyum, iş ortaklığı, ortak girişim gibi isimler altında sözleşmeye dayalı olarak kurulan ve Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen şirketlerin belirgin niteliklerini taşımayan ortaklıklar, Kanun’un (4875 sayılı “Doğrudan Yabancı Yatırımlar” Kanununun) uygulanması bakımından adi şirket sayılırlar” denilmektedir.
Joint Venture ayrıca Kurumlar Vergisi Kanunu ve kurumlar vergisi ile ilgili çeşitli genel tebliğlerde de düzenlenmiştir. Kanun’un 1/d maddesine göre (işletme ortaklığı türündeki) Joint Venture’ların elde ettikleri gelirlerin kurumlar vergisi hesabına katılacağı kabul edilmektedir. 2/7 maddesinde işletme ortaklığı tanımlanmıştır. Buna göre aynı maddenin diğer paragraflarında sayılan türdeki işletmelerin (şirketler, kamu iktisadi teşekkülleri, kooperatifler, vs.) belli bir işi yapmak, karı paylaşmak ve kurumlar vergisi sorumluluğunu üstlenmek üzere bir ortaklık kurmaları halinde işletme ortaklığı söz konusu olur.
İşletme ortaklığının bir tüzel kişi olmaması halinde bu durum vergi ödeme sorumluluğunu etkilemez. Ancak konsorsiyumlar kurumlar vergisi mükelleflerinden sayılmamıştır. Bu nedenle konsorsiyumların elde ettikleri gelirler, gelir vergisi veya katma değer vergisi gibi diğer kanunlara göre vergilendirilirler ve konsorsiyumun her üyesinin üstlendiği iş ile sınırlı olurlar.
Kamu İhale Yasası, kamu ihalelerine katılan Joint Venture’lar konusunu düzenler. Kanun’un 4ncü maddesindeki tanımlar bölümünde Joint Venture’lar tedarikçi, hizmet sunucusu ve ön yeterlilik için başvuran adaylarla birlikte sayılmıştır.
Ayrıca aynı maddede Joint Venture’ın bir tanımına da yer verilmiştir: Bu kanunun uygulanmasında ortak girişim “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları” ifade eder. 14ncü madde ise kamu ihalelerine katılmak amacıyla Joint Venture kurmanın şartlarını belirtir.
Maddeye göre ihalelerde işletme ortaklığı anlaşmalarında bir pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise bir koordinatör ortak belirlenmeli ve Joint Venture anlaşmaları noterde tasdik edilmelidir. İşletme ortaklığı anlaşmalarında bu tür Joint Venture’ı oluşturan ortaklar yapılacak işlerden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. Konsorsiyumlarda ise ortakların birbirlerine karşı sorumlulukları ile koordinatör ortak ile diğer ortak(lar)ın koordinasyon şekilleri açıkça gösterilmelidir.
46ncı maddeye göre Joint Venture’ın ihaleyi kazanması halinde ihale sözleşmesinin Joint Venture sözleşmesinin bütün taraflarınca imzalanması gerekir. Kamu İhale Kanunu’ndaki genel hükümlerin yanısıra özel kanunlarda ve kamu kurumlarına mal veya hizmet tedarikiyle ilgili tüzüklerde de ilgili kamu ihalelerine katılmak isteyen Joint Venture’larla ilgili hükümler bulunmaktadır.
Birleşme ve Devralma Sözleşmelerinin Mali Boyutu
Hisse veya Mal Alım Sözleşmeleri
Mal alım işlemleri alıcı şirketin malvarlığının aktif kısmını artırır. Malların devri ile artan değerler kaydedilirken alıcı şirket bu değerler üzerinden amortisman kesintisi yapabilir.
Mal alımlarında satıcının verdiği faturanın toplam tutarı piyasa fiyatı üzerinden kaydedilmeli ve aradaki fark şerefiye olarak kabul edilip alıcının ticari kayıtlarına maddi olmayan duran varlık olarak kaydedilmelidir. Kaydedilen şerefiye beş yıl içinde eşit taksitler halinde ödenir. Malların satılmasıyla elde edilen gelir satıcı şirketin ticari karına dahil edilir ve buna göre vergi tarh edilir. Satılan mallar alıcının ticari defterlerine satış fiyatları üzerinden kaydedilir. Ancak malların satış fiyatları benzer malların fiyatlarına göre piyasa fiyatı üzerinden belirlenmelidir.
Daha Önceki Mali ve Ticari Sorumluluklar
Hedef şirketin mal alımları genellikle alıcının bir şirketin daha önceki mali ve ticari sorumluluklarından doğan risklerin yönetimini devralma borcundan muaf tutar. Böyle alımlarda, satım öncesi mali ve ticari sorumluluklar satıcı şirket tarafından üstlenilir. Ancak, satıcının satım sonrası vergileri ödemekte acze düşmesi ve vergi dairesinin satıcının mali sorumluluklarından kurtulmak üzere muvazaalı bir işlem yaptığını tespit etmesi halinde satım sözleşmesi mahkemece feshedilebilir.
Mevcut Sözleşmeler
Mal alımlarında satıcı ile üçünü kişiler arasındaki mevcut sözleşmeler satış işleminin sonucu olarak alıcıya kendiliğinden devrolmaz. Bu nedenle alıcı üçüncü kişilerle “yeni” sözleşmeler yapmak zorundadır. Bir diğer seçenek ise alıcının alacaklıların onayıyla satıcının mevcut sözleşmelerinden doğan borçlarını üstlenmesidir.
Malların Malvarlığının Aktifini Artırması
Mal alım işlemleri alıcı şirketin malvarlığının aktif kısmını artırır. Alıcı şirket devir işlemi ile mallarında meydana gelen artışı ticari defterlerine kaydedebilir ve bu artan değerlerden amortisman payını kesebilir. Alıcı şirketin amortisman hesapları yapılırken satıcı şirketin mallar üzerinde yaptığı amortisman kesintileri hesaba katılmamalıdır. Satım işlemi sırasında satım bedeliyle beraber şerefiye de ödenmişse ödenen vergi maddi olmayan duran varlık olarak kaydedilir ve beş yıl içinde eşit oranlarda geri alınır.
Vergilendirme
Mallardan elde edilen gelirler Kurumlar Vergisi’ne tabii olur ve satıcı şirketin ticari gelirlerine dahil olduğu varsayılır. Diğer taraftan satıcı şirketin hissedarları ancak ve ancak satıcı şirket kar payı dağıtımı yapıyorsa satıştan elde edilen vergi sonrası karı alabilirler. Kar dağıtımı ancak satıcının kar dağıtımı uygulaması halinde mümkün olur. Sonuç olarak, kar payları üzerinden yapılan vergi kesintisi ve kişisel gelir vergisi beyanları göz önüne alındığında satıştan elde edilen gelir ancak ağır bir vergi yükünden sonra hissedarların şahsi malvarlığına dahil olabilir.
Hisse Alımları
Alıcı açısından bakıldığında en büyük harcama kalemi hisse alımlarında ödenen bedeldir. Türk mevzuatına göre hisse alım bedelinin değerlendirilmesi şart değildir. Ancak alım bedeli yüklenilen maliyetlerle uyumlu olmalıdır. Vergilendirme ve muhasebe bağlamında, hisse alımlarında genellikle hisse bedelleri üzerinden bir şerefiyenin alınmadığı düşünülür ve hisse alımı için ödenen miktarın tamamının alınan hisselerin bedeli olduğu varsayılır. Ancak belirtmeliyiz ki Türk Maliye Bakanlığı yakın bir tarihte hisse alımlarında şerefiye tarh etmesi gerektiği yönünde bir görüş beyan etmiştir.
Daha Önceki Mali ve Ticari Sorumluluklar
Hedef şirketin hisselerinin alımında alıcı şirket, şirketin gelecekteki sorumluluklarını üstlenmenin yanı sıra daha önceki mali ve ticari sorumluluklarını da, vergilendirmedeki beş yıllık zamanaşımından ötürü beş yıllığına üstlenir. Hisse alımlarında şirket mallarının aktiflerinin kullanılması ve bu değerler üzerinde amortisman kesintisi yapılması mümkün değildir. Ancak alıcı şirketin mevcut vergi indirim ve muafiyetlerinden yararlanmaya devam edebilir. Şirketin pay dağılımındaki değişiklik bu indirim ve muafiyetlerden yararlanmaya engel teşkil etmez. Hisse alımında şirketin diğer ticari vergi haricindeki yükümlülükleri, şirketin üçüncü kişilerle olan sözleşmeleri de dahil olmak üzere alıcı şirkete geçer. Eğer hedef şirkete özgü lisans ve sözleşmeler varsa bu alıcı için önemli bir konudur. Başka türlü öngörülmedikçe şirketin pay dağılımındaki değişiklik bu tür belgelerin geçerliliğini etkilemez ve bunların tekrar düzenlenmesine gerek yoktur.
Vergilendirme
Mal alımlarının aksine hedef şirketin mevcut hissedarları satıştan elde edilen geliri doğrudan edinirler. Kural olarak satıştan elde edilen sermaye artışı geliri vergiye tabiidir. Ancak bazı özel durumlarda sermaye artışı geliri vergiden muaf tutulabilir. Bu bağlamda vergi kanunlarındaki muafiyet hükümleri ve şirketlerin hukuki yapıları vergilendirme ilkeleri ve planlama stratejilerini etkileyebilir.
Alıcının Nakil Masrafları
(a) Katma Değer Vergisi
Hisse satımları Katma Değer Vergisi’ne tabii değildirler.
(b) Damga Vergisi
Hisse satım sözleşmesinde belirtilen hisse satım bedeli % 0,75 damga vergisine tabiidir. Damga vergisi hisse satım sözleşmesinin her imzalı kopyası için ayrı ayrı hesaplanmalıdır. Damga vergisi, Türkiye’de yapılan sözleşmeler için hesaplanır. Damga Vergisi Kanunu’nun 1nci maddesine göre yabancı ülkelerdeki Türk büyükelçilikleri ve konsoloslukları ile Türkiye’deki yabancı büyükelçilik ve konsolosluklarda yapılan sözleşmeler de Türkiye’de resmi dairelere ibraz edildikleri, üzerlerinde devir veya ciro işlemi yürütüldüğü veya herhangi bir suretle hükümlerinden faydalanıldığı zaman damga vergisine tabii olurlar. Damga vergisinin mükellefleri sözleşmeyi imzalayanlar olarak tanımlanmıştır ve taraflardan hangisinin mükellef olması gerektiğini düzenleyen özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşmenin bütün tarafları Damga Vergisi’nden müştereken sorumludurlar. Damga Vergisi Kanunu’na göre bir sözleşme için hesaplanan damga vergisi miktarı 800.000 YTL’yi geçemez. Ancak belirtmeliyiz ki bir limitet şirketin hisselerinin devri Damga Vergisi’ne tabii değil, noterlik ücretine tabiidir.
2. Aktif Alımlarda Masraflar
(a) Katma Değer Vergisi
Mal satışlarında satılan malların satım değeri üzerinden bir Katma Değer Vergisi tahakkuk eder. Satılan malın türüne göre Katma Değer Vergisi’nin oranı %1, %8 veya %18 olarak değişir. Hesaplanan Katma Değer Vergisi satışın yapıldığı ayın vergi beyannamesine dahil edilir ve bir sonraki ayın 20nci gününe kadar ilgili vergi dairesine bildirilir. Eğer beyannamede ödenmesi gereken bir Katma Değer Vergisi gözüküyorsa satıcı bu vergiyi beyannamenin verildiği ayın 26ncı gününe kadar ödemelidir.
(b) Tapu Harçları
Tapu harcı bir gayrimenkulün satışında ödenmelidir. Harçlar Kanunu’na göre bir ivaz karşılığında bir gayrimenkulün devir veya intikalinde %1,5 damga vergisi alıcıdan ve satıcıdan ayrı ayrı alınır. Bu vergi hesaplanırken gayrimenkulün değeri emlak vergisine esas olan değere göre hesaplanır, ancak bu değer gayrimenkulün beyan edilen devir ve intikal değerinden daha az olamaz. Tapu harcı alıcı ve satıcı bakımından ayrı ayrı hesaplandığına göre bu verginin toplamı satış bedelinin %3’ü olarak gerçekleşir.
(c) Damga Vergisi
Yukarıda açıklandığı üzere mal satışıyla ilgili her tür sözleşme Damga Vergisine tabiidir. Ticari veya ticari olmayan sözleşmelerin alıcıdan satıcıya devrinde Damga Vergisi esas sözleşmenin tabii olduğu verginin dörtte biri olarak hesaplanır.
Hisse Alımları
Mali masraflar
Örtülü sermaye ve örtülü kazanç ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla hisse alımlarında mali masraflar Kurumlar Vergisi’nin hesaplanmasında masraf olarak kabul edilirler.
Diğer Masraflar
Mali, hukuki ve vergiyle ilgili çalışmaların masrafları ile danışmanlık ve araştırma ücreti masrafları ve hisse alımıyla ilgili diğer masraflar da harcama olarak Kurumlar Vergisi hesabından düşülür.
|
|
|
