YABANCILAR İÇİN TÜRK GAYRIMENKUL HUKUKU

1. Hukuki Kaynaklar

Türkiye’de gayrımenkul hukukun düzenlemeleri olarak Medeni Kanunun 4. Kitabını oluşturan Eşya Hukukunda yer almaktadır. Bu kısım gayrımenkul mülkiyetinin konusu kazanılması ve kaybı ile taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları olmak üzere gayrımenkul hukukunun başlıca ilkelerini bize göstermektedir.

Ayrıca sınırlı ayni hakların kanunlaştırıldığı bölümlerde de gayrımenkul lehine irtifak hakkı, intifa hakkı, gayrımenkul yükümlülükleri, gayrımenkul rehni, ipotek kavramlarının bu kanunda yer aldığını görürüz.

Daha sonra ise tapu siciliyle ilgili çeşitli konular Türk Medeni Kanununda genel olarak yer almıştır.

Fakat Medeni Kanundaki gayrımenkul hukukuyla ilgili maddeler sadece bu bölümde bulunmamaktadır. Medeni Kanun başlangıç hükümleri, Şahsın Hukuku kitabının fiil ehliyetine ilişkin hükümleri, Aile Hukuku kitabının mal rejimleri vb maddeleri gayrımenkul hukukuyla ilgili olduğu sürece uygulama alanı bulmaktadır.

Ayrıca Eşya Hukuku alanında yapılmış bazı özel kanunlar da Türkiye’deki gayrımenkul hukukunun hukuki kaynakları olarak göze çarpmaktadır. 2644 sayılı Tapu Kanunu 1934 yılından beri yürürlükte bulunmaktadır. 3091 sayılı 1984 tarihli Gayrımenkul Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, Türk Hukukunda çok büyük bir öneme sahip ve konutlardaki dairelerin büyük bir bölümünü ilgilendiren 1965 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu gayrımenkul hukuku ile ilgili kaynaklara örnek gösterilebilir.

Ülkemizde özellikle 1980 sonrası şehirlere aşırı göç olması, nüfusun artması, şehirlerdeki nüfusu artırmış. Bu yüzden eski anlayışa göre hazırlanan, merkezi yönetim tarzını ön planda tutan, çağın ve ülkenin ihtiyaçlarının gerisinde kalan eski İmar Kanunu yerine 3.3.1985 tarih ve 3194 sayılı yeni İmar Kanunu yürürlüğe konulmuştur.

Ayrıca tapu kanunu ile tapu kadastro geçici kanunu değişen Türkiye’ye ayak uydurabilmek için 1987 yılında yürürlükten kaldırılarak yerlerini 1987 tarihli Kadastro Kanununa bırakmıştır.Böylelikle aynı konuda iki farklı kanunun bulunmasından doğan ikilik ve çelişkiler ortadan kalkmıştır.

Ayrıca yine gayrımenkul hukukunun kaynakları arasında Toplu Konut Kanunu, hızla artan şehirleşme yüzünden artan gecekondulaşmayı önlemeye yönelik Gecekondu Kanunu, Çevre Kanunu, Kıyı Kanunu gibi kanunlar bulunmaktadır.

Yabacıların mülk edinmesi konusunda ise Tapu Kanunu ve Köy Kanununda yapılan değişikliklerle kolaylaştırma çabaları son günlerin gündemini oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin değişikliğin bazı maddeleri iptalinden sonra yasa tekrar düzenlenmiş ve kabul edilmiştir. Böylelikle özellikle karşılıklılık konusunda yumuşatmalara gidilmiştir.

Ayrıca Gayrımenkul Kiraları Hakkında Kanun ile belediye sınırları içindeki kiralıyanla kiracı arasındaki hukuki münasebetlerde bu kanun uygulanmasına gidilerek özellikle kiracıların hakları korunmaya çalışılmıştır.

Türk Hukukunda gayrımenkullerle ilgili mevzuat genel olarak sık değişikliklere uğramamıştır, sadece günümüzün şartlarına uyulması amacıyla üzerlerinde ufak rötuşlar yapılması yoluna gidilmiştir.

2. Gayrımenkul Kavramının Tanımı

Kıtaların buluştuğu noktada bulunan Türkiye 814,578 km kare yüzölçümüne sahiptir. Bu arazilerin yaklaşık %39’u devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunmakta kalan kısmı ise özel mülkiyet konusu olmaktadır. Ayrıca kalabalık nüfusu ve bunun için gereken konut ihtiyacı sebebiyle de inşaat sektörünün ülke ekonomisinde önemli bir paya sahip olduğu Türkiye’de gayrımenkul hukuku oldukça büyük bir öneme sahiptir. 2001’deki krizde aylık yüzde 5,5’e yükselen banka faizleri son yıllarda hızlı bir düşüş göstermesi ve konut kredi faizlerinin aylık yüzde 0,99’a kadar inmesi konut alımlarında büyük artış yaşanmasını sağladı. Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nün verilerine göre 2005 yılının Ocak-Eylül döneminde 15 büyük ilde 20,8 milyar ABD doları değerinde 571 bin emlak satıldı. Konut pastasında en büyük paya sahip İstanbul’da 9 ayda satılan 154 bin konutun değeri ise 7,5 milyar ABD dolarıdır. Ocak-Eylül döneminde ise Türkiye genelindeki ipotekli konut sayısı ise 200 bini bulmuştur. Bu veriler Türkiye’deki gayrımenkul pazarının büyüklüğünü göstermektedir.

Bu konuda Türkiye’deki mevzuat oldukça çeşitlidir. Türkiye’de gayrımenkule yatırım yapmak isteyen ve satın almak isteyen yabancılara son yıllarda yapılan kanuni düzenlemelerle kolaylıklar getirilmiştir.

Arazi, arsa, bağımsız bölüm gibi bir yerden bir yere taşınamayan, yerinde sabit duran şeylere gayrımenkul denir. Türk Medeni Kanununa göre arazi, tapı sicilinde müstakil ve daimi olmak üzere kaydedilen haklar ve madenler gayrımenkul olarak sayılmaktadır. Arazinin tapu siciline kaydı ve kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümlerin taşınmaz olarak kaydı gibi konular ise özel yasa hükümlerine tabidir.

Türk Medeni Kanununa göre aranan özelliklerinin bulunmadığını kanıtlamadıkça, yararı kamuya ait sular ve tarıma elverişli olmayan yerler hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Devlet Ormanları’nın mülkiyeti devredilemez ve bunlar devlet eli ile işletilir. Bu tür ormanların zamanaşımı ile mülkiyeti elde edilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkı kurulamaz.

Gayrımenkul mülkiyetini kazanma yolları 2 açıdan bir ayrıma tutulmuştur; a) aslen iktisap ve devren iktisap b) tescille iktisap ve tescilsiz iktisap.

Aslen iktisap; bir gayrımenkul üzerinden başkasının mülkiyet hakkından bağımsız olarak mülkiyet hakkı elde etmesidir. Örnek olarak sahipsiz gayrımenkullerin mülkiyetinin kazanılması, kamulaştırma, icra yoluyla satış ve kazandırıcı zamanaşımı sayılabilir.

Devren iktisap, bir kimsenin mülkiyet hakkı önceki malikin mülkiyet hakkına dayanarak ondan devir yoluyla elde ettiği hallerdir. Devren iktisaba örnek olarak alım-satım, bağışlama ve miras yoluyla kazanma sayılabilir.

Gayrımenkul hukukunda genel ilke, bir gayrımenkul üzerindeki mülkiyet hakkı ancak tapu kütüğüne tescille kazanılmasıdır. Bununla birlikte Türk Medeni Kanununda tescilsiz iktisap yolları da sayılmıştır. Örnek olarak miras, işgal, kamulaştırma, cebri icra ve mahkeme ilamı verilebilir.

3. Gayrımenkullerin Sınıflandırılması

3.1. Gayrımenkuller

Türk Medeni Kanunu gayrımenkul mülkiyetinin objelerini yerinde sabit olan nesneler olduğunu belirttikten sonra, arazi, tapu siciline müstakil ve daimi olarak kayıtlı bulunan ayni hakların ve madenlerin gayrımenkul sayılacağını belirtmektedir. Kısaca Türk Hukukunda gayrımenkul objeleri için Medeni Kanunda üçlü bir ayrım düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu arazi ve madenler gibi sabit eşyalar gayrımenkul mal olarak benimsediği gibi bunların bütünleyici parçaları da aynı nitelikte saymış ve bazı yerlerde de bunları da gayrımenkula ilişkin hükümlere bağlı tutmuştur.

Ayrıca Türk Hukukunda Kat Mülkiyeti olarak nitelendirilen özel bir mülkiyet şekli oldukça önemli ve yaygındır. Kat mülkiyeti kanununda “tamamlanmış bir binanın başlı başına kullanmaya elverişli bağımsız bölümleri üzerinde bağımsız mülkiyet haklarını kullanabileceği öngörülmüştür. Mesela bağımsız bölümde dışında olmasına rağmen garaj bu anlamda kat mülkiyeti kavramının içine girmektedir. Bu kanun ile her bağımsız bölüme değeri ile orantılı bir arsa payı verilmiştir, böylece arsa payının mülkiyeti, bağımsız bölümün mülkiyetine bağlanmıştır.

Kat mülkiyetine tabi gayrımenkullerde mülkiyet sahiplerinin kanuni şufa hakkı ve ortaklığın giderilmesine talep hakları bulunmamaktadır. Fakat her bir bağımsız bölüm için ortak maliklerin birbirlerine karşı şufa ve ortaklığın giderilmesi talep hakları mevcuttur.

Bir binanın, bağımsız bölüm niteliğinde olmayan yerleri ve kat maliklerinin ortak kullanımına terk edilen bölümleri üzerinde kat maliklerinin ortak mülkiyet hakkı bulunur. Bunların, kat mülkiyetinden ayrı olarak başkalarına devri mümkün değildir.

4. Gayrımenkule İlişkin Hakların Sınıflandırılması

Gayrımenkul Hukuku özel hukuk’tan doğan eşya hukukunun bir alt dalıdır. Bu sebeple özel hukukun haklar kapsamındaki temel ayrım olan aynî haklar ile şahsî haklar ayrımına tabii olmaktadır.

Aynî haklar, kişilere eşyalar üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet sağlayan mutlak haklar olarak tanımlanmaktadır.

Aynî hak, eşya üzerindeki mutlak haklar demektir ve bu haklar sahiplerine maddi varlıklar üzerinde mutlak haklara özgü yetkiler verirler. Buna göre sıralayacak olursak aynî haklar, kanunda sınırlı sayıda belirtilmiş olup herkese karşı ileri sürülebilir niteliktedir ve sahibine eşya üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet sağlar.

Eşya olarak nitelendirilen maddi varlık ise bu durumda ikili bir ayrıma tabii olur. Söz konusu eşya menkul ve gayrımenkul nitelikler taşıyabilir.

Gayrımenkul eşya özüne bir zarar verilmeksizin bir yerden diğer yere taşınması kabil olmayan eşyadır. Türk Medeni Kanununun ilgili maddesine göre “gayrımenkul mülkiyetinin konusu yerinde duran şeylerdir.”

Gayrımenkul haklarını da kapsayan aynî hakların çeşitleri a) mülkiyet hakkı b) sınırlı aynî haklardır.

Mülkiyet hakkı modern hukuk sistemlerindeki değişmez temel haklardan biridir. Türk Hukuku’nda Anayasa ile korunan mülkiyet hakkının bazı özellikleri şunlardır: Bir malın mülkiyetine sahip olan kimse (malik) o mal üzerinde dileği gibi tasarruf edebilme yetkisine sahiptir.

Mülkiyet hakkının düzenlenmesi konusunda, menkul ve gayrımenkul eşya ayrımı önemli bir yer tutar. Türk Medeni Kanununda bu iki tür eşya hakkında ayrı ayrı hükümler yer almaktadır. Buna göre gayrımenkul eşyaların konusu arazi, tapu siciline müstakil ve daimi olmak üzere, ayrıca kaydedilen haklar ve madenlerdir olarak sayılabilir. Sayılanlara ek olarak, Kat Mülkiyeti Kanunu gereğince, kat mülkiyeti kütüğüne tescil edilen, tamamlanmış bir yapının her bir bağımsız bölümü de gayrımenkul eşyaların konusu arasındadır. Öte yandan Türk İcra ve İflas Kanunu’na göre “gemi siciline kayıtlı olan gemiler” gayrımenkul eşya sayılmışlardır.

Mülkiyet haklarının yanında sınırlı aynî haklar da gayrımenkul haklarının önemli bir bölümünü kapsamaktadırlar. Sınırlı ayni haklar, mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin, mülkiyet hakkından bağımsız olarak başkasına tahsis edilmesidir. Malik, sınırlı ayni hakların sahipleri tarafından kullanılmasına katlanmak zorunda olduğundan, sınırlı ayni haklar aynı zamanda mülkiyet hakkının malikin iradesinden doğan bir sınırlamasını teşkil eder. Sınırlı aynî hakların çeşitlerine baktığımız zaman gayrımenkul haklarının önemli bir bölümünü kapsayan taşınmaz yararına irtifak haklarını görüyoruz. Bunlar bir gayrımenkule, diğer bir gayrımenkul lehine külfet yükleyen irtifak haklarıdır. Şahsi irtifak haklarında ise intifa hakkı, sükna hakkı ve üst hakkı olarak sayılabilirler.

5. Tapuya Tescil

Gayrımenkulların toplum için taşıdığı büyük önem dolayısıyla bunlar üzerindeki insanların haklarını dışarıya gösterecek ve devirlerinde güven sağlamak amacıyla zilyetlikten ayrı bir kuruma ihtiyaç vardır. Bilindiği gibi bu kurum da devlet tarafından gayrımenkulların resmen sicillerinin tutulması ihtiyacını doğurmuştur. Devlet gayrımenkulların sınırlarını, bunlar üzerindeki hakları saptayabilmek için tapu sicili dediğimiz bir sicile ihtiyaç duymuştur.

Tapu sicili, taşınmaz mal ve üzerindeki hakların durumlarını göstermek üzere devletin sorumluluğu altında tescil ve açıklık ilkelerine göre tutulan sicildir. Tapu sicilinde, taşınmaz malların yüzölçümü, cinsi, maliki gibi özellikleriyle beraber irtifak, rehin, şerh, beyanlar hanesinde taşınmaz mala ilişkin hak ve yükümlülükler gösterilmektedir.

Türkiye’de bu görevi Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü yerine getirmektedir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü görevlerinin ana hatlarını yasalarla belirlenmiş olan, taşınmaz mallarla ilgili akitler ve her türlü tescil işlemini yapmak, tapu sicillerinin düzenlenmesi için temel prensipleri tespit etmek, tesis kadastrosu yaparak, taşınmazların hukuki ve teknik durumlarını belirlemek ve bunları güncel tutmak olarak çizmektedir. Kendi deyimleri ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, taşınmaz mallara ilişkin; "Kimin ve Nasıl?" soruları ile belirlenen hukuki vb. durumlarını "Tapu"; "Nerede ve Ne Kadar?" soruları ile belirlenen konumuna, teknik duruma ilişkin ise "Kadastro" olarak görevini sürdürmektedirler.

Tapu sicil müdürlüklerinde işlem yaptırmak isteyenler bizzat başvurarak veya vekilleri (temsilcileri), varsa vasi, kayyım ve kanuni temsilcileri vasıtasıyla talepte bulunurlar. Mülkiyet ve mülkiyetten gayri ayni haklara müteallik resmi senetler, taşınmaz mal maliki veya bunların vekilleri huzurunda tapu sicil müdürlüğünce düzenlenmekte olup, akdi gerektirmeyen işlemlerde ise istem belgesi düzenlenmektedir. Tapu sicil müdürlüğünde yapılan işlemler taşınmaz mallara yönelik olmak üzere üç yönlüdür; bunlar; Akit düzenlenmesi; satış, bağış, ölünceye kadar bakma akdi, taksim, trampa, ipotek, intikal, kat mülkiyeti, kat irtifakı tesisi vb, Tescil işlemleri; cins tashihi, ifraz, tevhit, imar tescilleri vb ve Bilgi Verici İşlemler; özellikle mahkeme ve icra daireleri başta olmak üzere diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca talep edilen tapu kayıt suretleri, yazışmalar vs. olarak sayılabilirler.

Temel olarak Orta Avrupa Sistemi benimsenmiştir. Tapu siciline gayrımenkul olarak kaydedilebilecek mallar Türk Medeni Kanununda a) Arazi, b) Gayrımenkul üzerindeki müstakil ve daimi haklar ve c) madenler olarak sıralanmıştır.

Tapu sicil tüzüğüne göre tapu sicilinin asıl unsurları 4 türlü kayıt ve belgelerden oluşmaktadır. Bunlar tapu kütüğü, kat mülkiyeti kütüğü, yevmiye defteri, resmi belgeler. Tapu kütüğü tapu sicilinin ana unsuru olarak kabul edilmektedir. Gayrımenkuller üzerinde tüm ayni haklar bunun üzerinde gözükür ve buraya tescil ile doğar. Tapu kütüğünde ayni haklar ile ilgili işlemlerin tapu kütüğüne yazılmasından önce geçirildiği deftere yevmiye defteri denilmektedir. Bu defterin Türk Hukukunda en büyük fonksiyonu tapu kütüğüne tescil edilen hakların bu deftere kaydedildiği andan doğmasıdır. Türk Hukukunda ayrı olarak düzenlenmiş olan Kat Mülkiyeti Kanununa göre ise kat mülkiyetine çevrilmiş gayrımenkullerin tapu sicil esasına göre tutulan kat mülkiyeti kütüğüne tescil edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Türkiye’de tapu siciline hakim olan ilkeler ise şöyle sıralanabilir. İlk olarak ayni hakların kazanılması için tapu kütüğüne tescil yapmak zorunludur. Kanun ancak çok sınırlı hallerde mesela miras, işgal ve kamulaştırma gibi hallerde tescilsiz olarak ayni hakkın kazanılması söz konusu olabilir Bir diğer ilke ise tapu kütüğüne yapılan bir tescilin geçerli olabilmesi için kendisine esas teşkil eden hukuki sebebe bağlıdır. Eğer hukuki sebep geçersiz ise tescil de geçersiz olacaktır. Ayrıca Türk hukukuna göre tapu kütüğünde bahsi geçen gayrımenkulla ilgisi olduğu anlaşılan her şahıs tapu sicil kayıtlarını inceleyebilir. Bunun yanı sıra bir diğer ilke de tapu kütüğündeki kayıtlar devlet tarafından güvence olarak verildiği için bu kayıtlara güvenerek ayni hak kazanan iyi niyetli üçüncü kişileri korur. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesine göre “Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımını korur. Tescil yolsuz bile olsa üçüncü kişiler açısından sonuç doğurur. Buradaki en önemli şart bu üçüncü kişilerin iyi niyetli olmalarıdır. Buna bağlı olarak da bir başka ilke daha karşımıza çıkmaktadır. Tapu sicilinin yanlış tutulmasından dolayı doğan zararlardan Devlet sorumlu olacaktır. Bu sayede bir önceki ilkede haklarını koruduğu iyi niyetli 3. kişilerin yanı sıra gerçek hak sahiplerinin tapu kütüğünün yanlış ve kanuna aykırı tutulması durumlarında devlet tarafından güvenceye alınarak korunması sağlanmıştır. Tapu sicil kayıtlarındaki hatalardan devletin sorumlu olabilmesi için gereken şartlardan ilki tapu sicilinin hukuka aykırı olarak tutulması yani tapu sicil işlemlerinin yapılmasına ilişkin hukuki düzenlemelerdeki kurallarla uyulmaması gerekmektedir. Ayrıca bir diğer şartta tapu sicilinin tutulmasındaki işlemden dolayı zararın meydan gelmesidir. Bir zarar meydana gelmedikçe devlet sorumluluk altına girmez. Son olarak da bu zarar ve tapu sicilinin hatalı tutulması arasında bir bağ olmasıdır. Buna örnekler vermek gerekirse; gayrımenkulün sınır ve yüzölçümünün yanlış yazılması, özel vekaletname olmadan işlem yapan kişilere izin verilmesi, yolsuz tapu sicil işleminin sahte vekaletname veya sahte veraset senedine dayanması, çifte tapu kaydının olması olarak sayılabilir. Tapu sicilinin yanlış tutulmasından dolayı açılacak davalar hukuk mahkemelerinde görülür. Burada 10 yıllık zamanaşımı süresi bulunmaktadır. Fakat zamanaşımı süresinin başlangıcı yanlış tapu kayıt işleminin yapıldığı tarih değil, zararın oluştuğu andır.

Ülkemizde tapulama ve kadastro çalışmaları henüz tamamlanmıştır. Halen tapu ve kadastro çalışmaları devam etmektedir. Türkiye’de henüz gayrımenkullerin yarısının bile kadastrosunun yapıldığını söylemek mümkün değildir.

6. Gayrımenkul Sahibinin Hakları

Sahibine en geniş yetkileri bahşeden bir mutlak hak olan mülkiyet hakkı Türk Hukukunda Medeni Kanunda düzenlenmiştir. Yine Medeni kanunda Gayrımenkul malikinin de hakları da işlenmiştir.

1982 Anayasasının 35. maddesinde mülkiyet hakkı temel bir anayasal hak olarak kabul edilmiş, ancak kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırabileceği açıklanarak, bu hakkın anayasal açıklaması yapılmıştır.

Gayrımenkul hukukunda ve dolayısıyla Türk Medeni Hukukunda malike 2 çeşit hak tanınmaktadır;

1. Gayrımenkulu kanuni sınırlar içerisinde dilediği gibi kullanmak

2. Yapılan tecavüzlere karşı gayrımenkulü korumak.

İlk çeşit haklarda üç kısma ayrılmaktadır. a) Kullanma Hakkı, b) Faydalanma hakkı, c) Tasarruf hakkı.

Bunlardan ilki kullanma hakkıdır; malik sahip olduğu gayrımenkulu gerek tek başına gerekse başkaları ile birlikte istediği gibi kullanır.

İkincisi ise mülkiyet hakkına sahip olduğu gayrımenkuldan dilediği gibi faydalanabilir ve gelirlerini toplayabilir. Bu durumu en güzel ifade eden durum kira hakkıdır. Malik gayrimenkülünü istediği kişiye kiralayabilir hatta kiracıya izin vermesi halinde alt kiraya da verebilir. Son olarak da malik gayrımenkul üzerindeki tasarruf hakkıdır. Malik gayrımenkul üzerindeki hakkını başkasına temlik edebileceği gibi, onu diğer sınırlı ayni haklarla da sınırlandırabilir. Ayrıca hiç kimsenin iznine gerek duymadan gayrımenkulü terk edebilir.

Türk Medeni Kanununda mülkiyet sahibinin gayrımenkul üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlı olmadığı belirtilmiştir. Bu yetkisi, diğer yetkileri gibi kanunla ve hukuki işlemlerle kısıtlanabilir. Bu sınırlamaların bir kısmı kamu yararını korumak amacı, bir kısmı da kişilerin çıkarını korumak amacı güdülerek konulmuştur. Bu konunda en önemli sınırlama Türk Medeni Kanununda yer alan “dürüstlük kuralı”dır. Her hak gibi gayrımenkul hakkı da bu hakka sahip kişi tarafından dürüstlük kurallarına uygun olarak kullanılması zorunludur. Mesela bir evi satın almak için tapuda işlem yapmak gerekmektedir. Eğer bu işlem yapılmazsa devir geçersiz olur. Fakat satıcı bunu bilerek yaparak bir hak ihlal etmek istemişse burada dürüstlük kuralı yürürlüğü girecek ve devir geçerli olacaktır. Kamu yararı amacı olan sınırlamalara örnek olarak İmar Kanunu, Orman Kanunu veya İskan Kanunu gösterilebilir.

Yukarıda saydığımız yetkileri malik hiç kimseden izin ve yardım almadan tek başına kullanabilir. Bu yetkiler, kendi onayı olmadan başkaları tarafından kullanılırsa, malik hakkını gerek meşru müdafaa ile gerek de istihkak davası veya müdahalenin meni davasıyla savunabilir.

İstihkak davası gayrımenkul (veya menkul) üzerindeki zilyedliği haklı bir nedene dayanmayan kişiye karşı, malikin mülkiyet hakkına istinaden açmış olduğu davadır. Bu tür dava ayni nitelikte olduğundan bir zamanaşımına uğraması söz konusu değildir. Tapulu gayrımenkullerde, tapu kütüğünün tashihi davası,sınır tespiti davası istihkak davasının gördüğü işlevi görür. Malik bu hakkını mülkiyet hakkından ayrı olarak devredemez. Müdahalenin meni davası mülkiyet hakkına yönelen her türlü haksız tecavüzü önlemek veya tecavüz başlamışsa buna son vermek için, malik müdahalenin men’i davası açabilir.

7. Gayrımenkullerin Finansmanı

Türk Hukukunda gayrımenkullerin finansmanı için kullanılan yöntemler konut kredisi kullanma ve finansal kiralamadır. Mortgage sistemi ise henüz hayata geçmemiştir. Yasal çalışmaların bitirilmesi ile ilk etapta Mortgage kuruluşları oluşturulacaktır ve bu kuruluşlar ev satın almak isteyenlere çeşitli şartlarda ev kredisi sağlayacaklardır.

Finansal kiralama yöntemi daha çok işadamları tarafından yatırım maliyetlerinin azalması sebebiyle sıklıkla kullanılmaktadır. Türk Hukukunda finansal kiralama sözleşmeleri 3326 sayılı Finansal Kiralama Kanununda “Sözleşme, kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyedliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir" olarak tanımlanmıştır.

Türk Hukukuna göre finansal kiralama sözleşmelerinde kiralayan taraf mutlaka anonim şirket olmalıdır ve eğer yurt dışındaki yerleşik kiralayan şirketin Türkiye'de şubesi yoksa sözleşmeler Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlıkça tescil edilmesi gerekmektedir. Finansal kiralama sözleşmeleri asgari 4 yıl için yapılabilir. Finansal kiralama sözleşmeleri sona erdiği zaman söz konusu gayrımenkul kiralayan şirketin mülkiyetinde olduğu için iade edilmelidir; fakat çoğu zaman süre bitince kiracıya bir alım hakkı tanınır ve muhtemelen de bu konu sözleşmede söz konusu edilir; sözleşme sonunda az bir bedelle kiracıya satılır. Hatta sözleşmeye 4 sene sonunda doğrudan doğruya kiracının mülkiyetine geçiş konusunda da hüküm konulabilir ki bu, uygulamada çok rastlanan bir yöntemdir.

Finansal kiralama sözleşmeleri çok sıkı şekil şartlarına sahiptirler. Mutlaka noterde düzenlenmesi gerekir. Taşınmaz mala dair sözleşmelerde taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine şerh edilmesi zorunludur. Burada şerh yapılmazsa sözleşme geçerli olmaz. Bu sayede taşınmazın maliki değişse bile kiralayanın finansal kiralama sözleşmesini yeni maliklere karşı ileri sürme imkanı sağlanmaktadır. Ayrıca finansal kiralama konusu olan malın eğer finansal kiralama şirketi iflasa giderse bile paraya çevrilmesi yasaklanmıştır.

Konut kredisi ise , konut satın almak isteyen ihtiyaç sahiplerine verilen, henüz vadeleri 5 ile 20 yıl arasında değişen bireysel kredilerdendir. Konut kredisi almak için satın alınması düşünülen konutun tamamının bitmiş olması gerekmektedir. Henüz bitmemiş, yakın zamanda bitecek konutlar için kredi düşünülüyorsa kredi talep edilen banka ile özel bir anlaşmaya varılabilir. Türkiye’de konut kredisi alabilmek için gerekli belgeler Kimlik Belgesi, Gelir beyannamesi (ücretli çalışanlar için), Vergi Levhası (serbest çalışanlar için),alınacak konutun tapu fotokopisi ya da muadilidir. Günümüzde konut kredilerinin faiz oranları yıllık bileşik faiz göz önüne alındığında %25 - %35 arasındadır.

8. Mortgage

Türkiye’de konut sahibi olmayanların kolayca konut sahibi olmalarını sağlayan düzenlemeler bulunmamaktadır. Konut Kredisi ise bilindiği gibi kısa vadede alıcının üzerine büyük külfetler bindiren bir sistemdir. Uzun vadede bu tür bir uygulama olmadığı için TBMM mortgage uygulamasını hayata geçirmeyi düşünmüştür Öte yandan, mortgage sistemindeki konutlar, belirli bir yapı güveliği, imarlı yapı gibi koşullar içerdiği için sağlıksız konutlar yerine sağlıklı ve yaşanabilir konutlara talep olacaktır. Bu konutlar deprem güveliği gibi konularda da belirli düzeyleri sağlayacağından güvenilir konutlar ve şehirler oluşmasında katkısı olacaktır. Henüz mortgage kanunu yürürlüğe girmemiştir. Fakat bu konu hakkında açıklama yapmakta fayda vardır.

Mortgage Kanun Tasarısına göre konut finansmanına yönelik kredilerde faiz oranı, sabit, değişken ya da her iki yöntem esas alınmak suretiyle belirlenecek Faiz oranının sabit belirlenmesi halinde sözleşmede, başlangıçta belirlenen oran her iki
tarafın rızası dışında değiştirilemeyecek. Faizin değişken olarak belirlenmesi durumunda ise başlangıçta sözleşmede belirlenen oran, sözleşmede belirtilecek genel kabul görmüş ve yaygın olarak kullanılan bir endeks baz alınarak değiştirilebilecek. Oranların değişken olarak belirlenmesi halinde, bu yöntemin muhtemel etkileri konusunda tüketicilerin bilgilendirilmesi şart olacak. Bu amaçla kullanılacak endeksler, Merkez Bankası, tüketicilerin bilgilendirme yöntemlerine ilişkin usul ve esaslar ise bakanlık tarafından belirlenecek.
Mortgage kullanan tüketici, borçlandığı toplam miktarı önceden ödeyebileceği gibi aynı zamanda bir ya da birden çok ödemeyi vadesinden önce yapabilecek. Her iki durumda da krediyi veren kuruluş, vadesinden önce ödenen taksitler için gerekli faiz indirimini yapacak.
Faiz oranının sabit olarak belirlenmesi halinde, sözleşmede yer verilmek suretiyle, bir ya da birden fazla ödemenin vadesinden önce yapılması durumunda kredi veren kuruluş tarafından tüketiciden erken ödeme ücreti talep edebilecek. Tüketici, borcun tamamını değil de bir bölümünü ödemesi durumunda kalan miktar üzerinden bir ödeme daha yapacak. Bu ödeme, kalan miktara en fazla yüzde 2 oranında yansıtılabilecek. Oranların değişken olarak belirlenmesi halinde tüketiciden erken ödeme ücreti talep edilemeyecek.
Geçici madde ile de kanunun yürürlüğe girmesinden önce verilen konut kredi ve finansal krediler, sözleşme tarihi dikkate alınmaksızın konut finansmanı kapsamına alınıyor. Tasarıya göre, finansal kiralama şirketleri kanunun yürürlük tarihinden itibaren iki yıl içinde, konut finansmanı faaliyetinde bulunamayacak. Tasarı ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunundaki tanımların arasına, konut finansmanı kullanan tüketicileri korumak amacıyla konut finansmanı kuruluşu eklendi. Böylelikle konut finansmanı faaliyetini yürüten kuruluşlar, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunla ilgili hükümlere de tabi hale geliyor

Tüketicinin temerrüde düşmesi halinde konut finansmanı kuruluşu, borçluya temerrüt tarihinden itibaren 5 iş günü içinde iadeli taahhütlü posta yoluyla bildirimde bulunmakla yükümlü olacak. Kredi kuruluşu, geri ödemelerin yapılmaması halinde kalan borcun tümünün ödenmesi talep hakkını saklı tutmuşsa bu hak, ancak birbirini izleyen en az iki ödemede temerrüde düşme halinde kullanılabilecek. Finans sağlayan kuruluşun bu hakkını kullanabilmesi için en az 1 ay süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması gerekecek. Kullanılan finansmanın teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, konut finansman kuruluşu asıl borçluya ve diğer teminatlara başvurmadan, kefilden borcun ödemesini isteyemeyecek. Tasarı ile kredi kuruluşlarının ödemeleri bir kıymetli evraka bağlamaları ya da kıymetli evrak kabul etmek suretiyle teminat altına alması yasaklanıyor.

Konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilen alacakların takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilecek ve haciz yoluna başvurulabilecek.

9. Gayrımenkullerin Vergilendirilmesi

Türkiye'de gayrimenkullerde vergi düzenlemesi konusu özellikle 2 konuda önem kazanmaktadır. Biri gayrimenkul üzerinden alınan emlak vergisi, biri de gayrimenkulün alım satım işlemleri sırasında alınan harç bedelleridir.

1319 sayılı Emlak Vergi Kanununa göre emlak vergisi arazi, arsa ve binalar için ödenmektedir. Bu tür taşınmazı olan mükellefler emlak vergisi ödemekle yükümlüdürler. Emlak vergisi, birinci taksiti Mart-Nisan-Mayıs aylarında, ikinci taksiti Kasım ayında olmak üzere iki eşit taksitte ödenir. Dileyen mükellef tümünü birinci taksit döneminde veya daha önce de ödeyebilme imkanına sahiptir.

Gayrimenkullere (arsa, arazi, mesken ve işyeri) ait emlak vergisi ödeyeceği yıl itibariyle asgari rayiç değerleri üzerinden hesaplanır. Vergi oranları arsalar için değeri üzerinden %3, araziler için %1 , iş yerleri için %2 ve meskenler için %1'dir.

Emlak vergisinin zamanında ödemeyen mükellef geciken taksit için her ay 6183 Sayılı Kanun hükmüne göre tespit edilen oranda gecikme cezası ödemek zorundadır.

Gayrımenkul alım satımında da emlak vergisi konusu önem kazanmaktadır. Özellikle, kullanılmış gayrımenkul alanların, gayrımenkulün geçmiş yıllardaki emlak vergisinin ödenip ödenmediğini başka bir anlatımla, emlak vergisi borcunun olup olmadığını araştırmalarında yarar vardır. Çünkü Emlak Vergisi Kanununun 30.maddesinin son fıkrasına göre; satış konusu gayrımenkulün, satıldığı yıl ve geçmiş yıllara ait ödenmemiş emlak vergisinin ödenmesinden, alıcı ve satıcı müteselsilen yani zincirleme olarak sorumlu tutulurlar. Gayrımenkulü satın alan kişi, ödediği geçmiş yıl emlak vergilerini faiziyle birlikte daha sonra önceki sahibine rücu edebilir.

Gayrımenkullerin alım satımında bulunanların ayrıca tapu değeri gösterilirken belirlenecek tutarın gelir vergisi ve harç yönünden taşıdığı özellikler, verilecek olan ilk emlak vergisi beyannamesi eşe yada çocuğa gayrımenkul alınması gibi hususlar dikkat etmesi gerekmektedir.

Gayrımenkullerin tapudaki değeri birkaç açıdan büyük önem kazanmaktadır; gelir vergisi açısından, gayrımenkullerin, iktisap yani edinme tarihinden itibaren 4 yıl içinde elden çıkarılmasından sağlanan kazanç "Değer artışı kazancı" olarak beyan edilip gelir vergisinin ödenmesi gerekmektedir. Satın aldığı gayrımenkulu 4 yıl içinde elden çıkarmaları söz konusu olanların, gayrımenkulun maliyet bedeline esas olan, alış bedelini düşük göstermemelerinde yarar bulunmaktadır. Aksi halde, 4 yıl içinde satılması sonucu ortaya gerçeğin de üzerinde bir kar çıkmak olup bu da vergilendirilmektedir. Harç yönünden ise 2001 yılı başından itibaren gayrımenkullerin harca esas olan değeri arttığı için gayrımenkulün gerçek alış bedelinin tapu harcına esas olan tutardan düşük olması halinde, gerçek alış bedelinin tapu senedine yazılmasını tapu işlemleri sırasında talep etmek mümkündür. Bu durum özellikle kamu görevlilerini "mal beyanı" yönünde önümüzdeki yıllarda da, vergi mükelleflerini de "nereden buldun?" sorgulaması yönünden ilgilendirmektedir.

Harcın oranı yönünden ise gayrımenkul alımı sırasında, hem alıcı hem de satıcı; kapu harcına esas değer üzerinden binde 15 oranındaki harcı ayrı ayrı ödemektedirler.

Ayrıca Gayrımenkulun satışından doğan ve 3,5 milyar lirayı aşan kazanç kısmı üzerinden, Gelir Vergisi Kanunundaki vergi "vergi tarifesine göre" yüzde 20-45 arasında değişen gelir vergisi hesaplanır. Gelir vergisinin yüzde 10'u kadarı bir kısım da "fon payı" tahakkuk ettirilir.

10. Gayrımenkullere İlişkin Hukuki İşlemler

10.1. Gayrımenkullerin Edinilmesi

Türk hukukunda emlak komisyonculuğu mesleğini tam anlamıyla düzenleyen doğrudan bir yasa ve düzenleme bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanununun 12. maddesi ile Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 14. maddesi tellallık, komisyonculuk ve aracılık işlerini yapmak üzere kurulan müesseselere Ticarethane bunları işletenleri de tacir olarak kabul etmiştir. Borçlar Kanununda, gayrımenkul tellallığı sözleşmesinin yazılı biçimde yapılmaması halinde geçerli olmayacağı yolunda bir hüküm vardır. Bu sebeple, Türk Ticaret Kanunu madde 12 hükümleri gereğince, tellallık ve emlak komisyonculuğu arasında bir bağlantı kurulmaktadır. Yine Borçlar Kanununun çeşitli maddelerinde gayrımenkul tellalının yapacağı akdin şekli, alacağı ücret, çalışma usulünü kısmen de olsa belirleyici hükümler bulunmaktadır. Fakat emlakçıları tek bir çatı altında toplayan herhangi bir kuruluş kanunen düzenlenmiş değildir.Ülkemizde emlakçılık sektörü yaygın olmasına rağmen çok sıkı denetimlere sahip olduğunu söylemek gerçekçi değildir. Son zamanlarda düşünülen emlak işleriyle uğraşan emlakçıların üniversite mezunu olma tasarısı ve bu sektörde çalışmak için sertifika gerekliliği ile bu sektörde en azından işgücü kalitesinin arttırılması sağlanmaktadır. Bu tür durumları engellemek için emlak konusunda yatırım yapmak isteyen yatırımcılar ülkemizde halen yeminli mali müşavirlik kurumuna benzer bir yeminli gayrımenkul danışmanlığı veya müşavirliği müessesesi olmadığından mutlaka hukuki danışma almalıdır.

Türkiye’de Gayrımenkul yatırım ortaklıkları Sermaye Piyasası Kanunu çerçevesinde, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından düzenlenmiş ve gayrımenkullere, gayrımenkule dayalı projelere ve gayrımenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmak suretiyle faaliyet göstermektedir. Bilindiği gibi gayrımenkul yatırım ortaklığının amacı, getiri potansiyeli yüksek gayrımenkullere, gayrımenkule dayalı projelere yatırım yapmak, portföyündeki gayrımenkullerden kira geliri elde etmek ve bu şekilde kira ve alım satım kazançları yoluyla gayrımenkullerin yüksek gelirine ulaşmaktır. Gayrımenkul yatırım ortaklığının hisse senedini alarak ortak olan bir yatırımcı, yüksek getirili gayrımenkullerden dolaylı olarak yararlanmış olmaktadır.

Gayrımenkul yatırım ortaklıkları niteliği sebebiyle sadece gayrımenkule dayalı portföy işletmeciliği faaliyeti kapsamında faaliyet gösterebilirler. Ayrıca, inşaat yapamaz, proje yürütemez, ancak inşaatını başka şirketlerin gerçekleştirdiği projelere finansman sağlayabilirler. Bir şirketin ancak mevcut faaliyetlerinden vazgeçmesi koşuluyla gayrımenkul yatırım ortaklığına dönüşebilir.

Türkiye’de gayrımenkul yatırım ortaklıklarının türleri üçe ayrılır ; a) belirli bir projeyi gerçekleştirmek amacıyla süreli, b) Turizm ve sağlık gibi alanlarda yatırım yapmak amacıyla süreli veya süresiz, c) belirli proje ve yatırım alanına yatırım yapmak amacı olmadan süreli veya süresiz.

Ülkemizde Gayrımenkul yatırım ortaklıklarının işleyiş yapısı ise şöyle oluşur. İlk olarak gayrımenkul yatırım ortaklıklarında sermayenin asgari %25'i oranında pay sahibi olan gerçek ya da tüzel kişi ortak ya da ortaklardan olan lider girişimci bulunmaktadır. Yatırım ortaklıkları portföyünde yer alan gayrımenkul projelerinin inşaat işlerini gerçekleştirmeyi taahhüt eden müteahhit, Ortaklığın mülkiyetinde bulunan veya kiralamış olduğu otel, hastane, alışveriş merkezi, iş merkezi, ticari parklar, ticari depolar, konut siteleri, süpermarketler ve bunlara benzer nitelikteki gayrımenkulleri ticari amaçla işleten işletmeci şirket, danışman şirket, Ortaklık portföyünde yer alan gayrımenkullerin, gayrımenkul projelerinin ve gayrımenkule dayalı hakların rayiç değerlerini ve kira rayiçlerini tespit etmek konusunda hizmet eden ve büyük önem dayalı ekspertiz şirketler gayrımenkul yatırım ortaklıklarının işleyiş yapısında yer almaktadırlar.

Gayrımenkul yatırım ortaklıklarının yapamayacağı işler de kanunlarda sıralanmıştır; Bu tür ortaklıklar, Bankalar Kanununda tanımlandığı üzere mevduat toplayamazlar ve mevduat toplama sonucunu verecek iş ve işlemler yapamazlar. Bunun yanı sıra ticari, sınai veya zirai faaliyetlerde bulunamazlar. İzin verilen yatırım alanları ile sınırlı olmak üzere, kendi adına portföy işletmeciliği faaliyeti dışında sermaye piyasası faaliyetinde bulunamazlar. Hiçbir şekilde gayrımenkullerin inşaat işlerini kendileri üstlenemez, bu amaçla personel ve ekipman edinemezler. Mevzuatta izin verilen faaliyetler hariç olmak üzere, hiçbir surette otel, hastane, alışveriş merkezi, iş merkezi, ticari parklar, ticari depolar, konut siteleri, süper marketler ve bunlara benzer nitelikteki gayrımenkulleri ticari maksatla işletemez ve bu amaçla personel istihdam edemezler.

Gayrımenkul yatırım ortaklıklarının yatırım yapacağı yerler kanunda özel olarak belirtilmiştir. Alım satım karı veya kira geliri elde etmek maksadıyla ofis, konut, iş merkezi, alışveriş merkezi, hastane, otel, ticari depolar, ticari parklar ve buna benzer gayrımenkulleri satın alabilir ve satabilirler. Mülkiyetlerini edinerek alım satım karı elde etmek veya kat irtifakı tesisi suretiyle proje geliştirmek amacıyla arsa ve arazileri alabilirler. Gayrımenkuller üzerinde intifa hakkı kurabilir ve bu hakkı kullanabilirler, devremülk irtifakı kurabilirler, sahip oldukları arsalar üzerinde ticari kar elde etmek amacıyla üst hakkı yükümlüsü olabilirler. Mülkiyetlerini edinmek kaydıyla yurt dışındaki gayrımenkulleri alıp satabilirler, faaliyet konusu yalnızca gayrımenkul olmak kaydıyla yurt dışında kurulu şirketlere ve gayrımenkule dayalı olmak kaydıyla yabancı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapabilirler. Özel sözleşme hükümleri müsait olmak kaydıyla, kira geliri elde etmek amacıyla üçüncü şahıslardan gayrımenkul kiralayabilirler ve bunları tekrar kiraya verebilirler.

Gayrımenkul yatırım ortaklıklarının yatırımlarına ilişkin çeşitli kısıtlamalar mevcuttur. Örneğin, hisse senetlerini satın aldıkları ortaklıkların sermayesine ve yönetimlerine hakim olma amacı güdemezler ve hiç bir ortaklıkta sermaye veya oy haklarının %5'inden fazlasına sahip olamazlar. Altın ve kıymetli madenlere yatırım yapamazlar. Borsada veya borsa dışı teşkilatlanmış piyasalarda işlem görmeyen sermaye piyasası araçlarına yatırım yapamazlar. Sermaye piyasası araçlarının alım satımlarının borsa kanalıyla yapılması zorunludur. Mala dayalı vadeli işlem sözleşmelerine veya mala yatırım yapamazlar. Kanunen ödemekle yükümlü oldukları vergi, harç ve benzeri diğer giderler hariç olmak üzere varlıkların portföye alımı ve portföyden satımı sırasında varlık değerinin % 3'ünü aşan komisyon ücreti ve benzeri giderler yapamazlar. Sürekli olarak kısa vadeli gayrımenkul alım satımı yapamazlar.

Yatırımcılar açısından ise, gayrımenkul ve gayrımenkule dayalı yatırımların güven sapladıkları için önemlidirler. Ayrıca, çeşitlendirme yoluyla riskin dağıtılması da yatırımcılar için gayrımenkul yatırım ortaklıklarını özelikle döviz piyasasının iniş çıkışlar ve bazen ani değişimler gösterdiği Türkiye gibi ülkelerde cazip kılan önemli bir unsurdur.

Türk Ticaret Kanuna göre bir gayrımenkul yatırım ortaklığının hisse senedine yatırım yapan yatırımcı çeşitli haklara sahip olmaktadır. Ortaklığın elde ettiği kardan payına düşen kısmını alma bu haklardan en önemlisidir. Ayrıca ortaklığın tasfiyesi halinde tasfiye payı hakkı, ortaklığın kendi kaynaklarından yapacağı sermaye artırımı nedeniyle çıkaracağı hisse senetlerini bedelsiz olarak alma hakkı da bulunmaktadır. Ayrıca gayrımenkul yatırım ortaklığının genel kurul toplantılarında katılma, konuşma ve öneride bulunma ve oy kullanma hakları da bulunmaktadır. Ayrıca doğal olarak yatırım yaptığı ortaklığın faaliyetleri ve hesapları hakkında bilgi alma, inceleme ve denetleme hakkı da kendisine verilmiştir.

Türkiye’de bir gayrımenkul yatırım ortaklığına yatırım yapmak isteyen yatırımcılar, borsada işlem yapmaya yetkili bir aracı kuruluş sayesinde istedikleri ortaklığın hisse senedini satın alarak gayrımenkul yatırım ortaklıklarına ortak olabilirler. Ama bunu yaparken yatırım yapılacak gayrımenkul yatırım ortaklığının karlılık durumunu, finansman yapısını, faaliyetleri ve yatırımları hakkında bilgileri incelemeleri gerekir.

10.2. Gayrımenkullerin Kiralanması

Türkiye’de emlak kiralamalarının büyük bölümü son yıllarda emlakçıların aracılığı ile gerçekleşmektedir. Bir emlakçı aracılığı ile yapılacak kiralamada emlakçıya ödenecek ücret, objenin ticari işyeri veya konut olması dikkate alınmaksızın, bir yıllık net kira bedelinin %12’sidir.

10.3. İşlem Masrafları

Ülkemizde profesyonel gayrımenkul operasyonlarının geçmişi çok uzun değildir. Buna paralel olarak bu alandaki profesyonel hizmetler de Amerika ve Avrupa ülkelerine göre yeni gelişmekte olup, yine de bu alanda birkaç profesyonel kurum bulunmaktadır. Kiralama ve satın alma kısımlarında açıklandığından farklı olarak yapılacak büyük çaplı gayrımenkul operasyonlarına iki tarafın görüşmeleri ile hizmet ücreti belirlenmektedir.

11. Gayrımenkullerin İnşa Edilmesi

11.1. İnşaat Faaliyetleri için Ruhsat Alınması

Ülkemizde ne yazık ki müteahhitler için ayrı bir lisans alma zorunluluğu bulunmamaktadır. İnşaat sektöründe pastanın ani şekilde büyümesi asıl işi müteahhitlik olmayan ve yap-satçı olarak tabir edilen çok sayıda kişinin de sektöre girmesine sebep olmaktadır. Ne yazık ki inşaatlarda kalfa ve usta olarak çalışan kişilerin bir süre sonra piyasaya girip müteahhitlik yapmaya başlaması sonucu, tecrübe, ekipman ve sermayelerinin yeterliliği tartışma konusu olan bu kişilerin kaliteli iş yaptığını söylemek kolay olmayacaktır. Bu durum, Türkiye’deki müteahhitlikle ilgili yasal düzenlemelerin yeterli olmayışının bir göstergesidir. Müteahhitlerde kanunen bir yeterliliğin aranmaması sebebiyle, Türkiye’de binaların %65’inin imara aykırı bir biçimde inşa edildiğini iddia edilmektedir. Müteahhitlik için limited şirket kurmanın yeterli olması ne yazık ki bu alanda büyük bir eksiklik olarak göze çarpmaktadır.

İnşaatların denetlenmesi konusunda ise müteahhitlere yapı ruhsatını belediye sınırları içinde belediyeler, mücavir alan dışındakilere ise valiliklere bağlı il özel idareleri veriyor. Belediyeler hem kendi ekipleri hem de denetim kuruluşları eliyle bitinceye kadar yapıyı denetlemekle sorumlu olmaktadırlar.Türkiye’deki son büyük depremden sonra çıkarılan 4708 sayılı Yapı Denetim Kanunu ile on dokuz ilde yapı denetim kuruluşları vasıtasıyla inşaatlar sıkı şekilde denetlemektedir. Yapılara ilişkin veriler, binanın sahibi, müellifi, denetimini üstlenen kuruluş, proje ve yapı denetçileri yapı ruhsatı aşamasında Bayındırlık Bakanlığı’nın ilgili birimlerine sunulmaktadır.

11.2. İnşaat Sözleşmesi

Türk Hukukunda inşaat sözleşmeleri, bir eserin meydana getirilmesi, ücret ve anlaşma olarak üç unsurdan oluşur. Eser, geniş anlamda müteahhidin iş sahibi adına ortaya çıkarmaya çalıştığı sonuçtur. İnşaat alanında eseri meydana getirme; yeni bir inşaat yapmak, mevcut bir yapıda değişiklik yapmak, mevcut bir yapıya ilave yapmak, mevcut bir yapıyı onarma ve yıkma olarak geniş bir şekilde ele alınır. Sözleşmenin diğer bir unsuru, ortaya çıkarılacak eser karşılığında iş sahibinin borcu olan ücrettir. İnşaat sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Bu sebeple, inşa eserinin meydana getirilmesinin mutlaka bir ücret karşılığında taahhüt edilmiş olması gerekir. Ücrete dair konular baştan belirlenebilir, ancak ücretin baştan kararlaştırılmamış olması sonucu değiştirmez, her durumda eserin yapımına karşılık bir ücretin ödenmesi gerekir.

İnşaat sözleşmesi temelde yüklenici (müteahhit) ve işveren (iş sahibi) olmak üzere karşılıklı iki taraftan oluşur. İşveren, inşaatı ısmarlayan taraf olup, gerçek veya tüzel kişi olabilir. Yüklenici ise ısmarlanan inşaatı yapmayı yüklenen taraftır. Yüklenici, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişi ve özellikle anonim, limited veya kolektif şirket şeklinde bir ticari ortaklık da olabilir. Yüklenicilerin adi ortaklık şeklinde bir araya gelip inşaatı birlikte yapmaları da olanaklıdır ve bu durumun uygulamada en çok görülen türleri, “ortak girişim” (joint-venture) ve “konsorsiyum” halleridir. Bir inşaat projesinde yüklenici ve işveren yanında tasarımcılar, alt-yükleniciler, malzeme-ekipman sağlayanlar, banka ve sigorta şirketleri gibi pek çok taraf vardır.

Türk Hukukunda inşaat sözleşmeleri için kanun bir şekil şartı aramamaktadır. Fakat uygulamada bu tür sözleşmeler yazılı ve genel olarak da resmi şekilde yapılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, kamuya yapılan işlerin sözleşmeye bağlamaları gerekir. Bu sözleşmelerdeki imzaların noterlikçe onaylanmış olması geçerlik koşuludur.

İnşaat sözleşmelerinin sona ermesi ise sözleşmedeki borçların ifa edilmesi ile olacağı gibi ayrıca tarafların sözleşmeden dönmesiyle söz konusu olabilir. Kanun, gerçek fiyatın keşif bedelini, iş sahibinin etkisi olmaksızın, büyük oranda aşması durumunda, iş sahibine gerek eserin imali sırasında gerekse imalinden sonra sözleşmeden dönme hakkı verir. Böyle bir durumda sözleşmeden dönen işverenin müteahhide tazminat ödemesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca sözleşme konusu ifa umulmayan bir sebeple imkansızlaşmışsa sözleşme sona erer.Borçlar Kanunu Madde 368’e göre teslim edilmemiş eser, umulmayan bir sebeple kısmen veya tamamen yok olursa yüklenici ne yaptığı eserin ücretini ne masrafların ödenmesini isteyebilir. Eser, teslim edildikten sonra yok olursa, risk bu andan itibaren iş sahibine geçer ve oluşacak hasar işverene aittir. Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlal etmesi sözleşmeyi sona erdiren bir diğer sebeptir. Ayrıca Borçlar Kanunumuz, iş sahibine herhangi bir haklı neden olmaksızın, müteahhidin tüm zararlarını tazmin etmek kaydıyla akdi fesih yetkisi de tanımıştır.

İnşaat sözleşmeleri haricinde Türk hukukunda “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” adı altında bir sözleşme tipi daha vardır. Bu tür sözleşmenin tarafları müteahhit ve arsa sahibidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibi para yerine arsasından belli payları müteahhide devretmek suretiyle belirli dairelerin yapılmasını talep etmekte ve böylece hem arsasını daha iyi değerlendirerek bir daire veya oturacak ev yerine fazla daire almış olmakta hem de bunun için para ödemek durumunda kalmamaktadır. Müteahhit ise arsa sahibinden yaptığı inşaata karşılık aldığı arsa paylarını tüm inşaatı tamamlamakta ve kar sağlamaktadır. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin karma tipli bir sözleşmedir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinde, taşınmaz satımı ve istisna sözleşmesi unsurları bir araya geldiğinden karma bir nitelik görülmektedir. Burada sözleşme taraflarından arsa sahibinin borcu, taşınmaz satımının bir unsuru olan taşınmaz mülkiyetini geçirmedir ve diğer tarafın istisna sözleşmesinin bir unsuru olan inşaat yapma ve yapılan bağımsız bölümü devretme borcu ile mübadele ilişkisi içinde bulunmaktadır.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi çeşitli şekilleri bulunmaktadır; arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin belli arsa paylarının müteahhide devri suretiyle gerçekleşmesi, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin arsanın tamamen müteahhide devri suretiyle gerçekleşmesi, sözleşmenin arsa paylarının inşaattaki aşamaya göre devri suretiyle gerçekleştirilmesi, sözleşmenin arsa sahibinin arsa paylarının satışını vaat etmesi ve müteahhidin inşaat yapmayı taahhüt etmesi suretiyle gerçekleştirilmesi şeklinde arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi yapılabilir.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesinin geçerlilik şartları açısından ise bu sözleşmenin konusu, taşınmaz mülkiyetinin devri veya devrinin vaat edilmesi olduğundan, bu sözleşmenin şekli önem taşımaktadır. Arsa sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşme konusunun arsa ve dolayısıyla taşınmaz olması sebebiyle, payların devri taahhüdünü içeren sözleşmenin kanunlar gereği düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Burada sözleşmeyi resmi şekle bağlayacak olan makam, kural olarak tapu memurluğu olacaktır. Ancak Noterlik Kanununa göre, taşınmaz vaatlerinin noter tarafından yapılabileceği kuralı getirilmiştir. Buna göre noterler arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesine ilişkin önsözleşmeyi düzenlemeye yetkili olacaklardır.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmelerinin resmi şekle uyamaması durumunda yerleşik içtihada göre yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Ancak şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğünün ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması olduğu hallerde, şekle aykırılık itirazı başarı bir şekilde ileri sürülemeyecektir.

11.3. Müteahhitlerin İşlevleri

İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin yapması gereken bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Müteahhidin sözleşmeyi gereği gibi veya zamanında yapılmasını tehlikeye atacak durumları iş sahibine bildirme borcu bulunmaktadır. Eğer müteahhit bunu yerine getirmezse inşaatı tam olarak yerine getirmiş bile olsa meydana gelmiş zararları tazmin etmek zorundadır. Müteahhit inşaat sözleşmesinde yapılmasına karar verilen inşaatı bizzat yapmak veya kendi idaresinde yaptırmak zorundadır. Fakat bu durum birçok istisnaya sahiptir. Çünkü günün ekonomik ve teknik koşullarında iş bölümü yapmak ve yardımcı kişilere başvurmak zorunlu bulunmaktadır.

Fakat bu tür durumlarda meydana gelecek zararlardan müteahhit de sorumlu olacaktır. Birden çok müteahhidin inşaat işlerini birlikte üstlenmesi konsorsiyum veya “joint-venture” kurulması şeklinde gerçekleşmektedir.

Türk hukukunda “joint-venture” kavramı sermaye şirketlerinin, kooperatiflerin, kamu iktisadi teşekküllerinin, dernek veya vakıflara ait işletmelerin kendi aralarında veya kişi ortaklıkları yada gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılmasını birlikte taahhüt etmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklar olarak tanımlanmaktadır. Ancak bu tanım, yeterli olmayıp özel hukuk gerçek kişilerinin ve kişi ortaklarının kendi aralarında bir “joint-venture” yapmalarına engel değildir. Müteahhitlerin konsorsiyum kurmaları sonucunda iş sahibi ile yaptıkları sözleşmelerde kendi aralarındaki ilişki Borçlar Kanunundaki adi ortaklık hükümlerine tabii olacaktır. Fakat ayrıca Türk hukuku alt müteahhitlik kavramına da sahiptir. Alt müteahhit, Türk hukukunda asıl müteahhidin inşaatın kısmen veya tamamen yapılması konusunda kendisiyle istisna sözleşmesi yaptığı kişidir.

İnşaat sözleşmelerinden müteahhit inşaatın malzemesini araç ve gerecini kendisi sağlama borcu altında bulunmaktadır fakat elbetteki bu durumun aksi kararlaştırılabilir. Fakat bu halde de müteahhit bunları gerekli özen içinde kullanmak ve gerekirse bundan dolayı hesap vermek hatta artanı iade etmekle sorumludur.

Müteahhit; işe zamanında başlama, devam etme ve inşaatı zamanında bitirme borcu altındadır. İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin hak ettiği bedeli alması konusunda ise Türk Hukuku’nda çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır.

İnşaat sözleşmelerinde teorik olarak bedelin önceden belirlenmiş olması gerekmez. Taraflar bedel hakkında herhangi bir maddeyi sözleşmeye koymayabilirler. Fakat bu durum, bedelin olmadığı anlamına gelmemektedir. Sözleşme tarafları sözleşme ile bedelin miktarını götürü olarak veya yaklaşık olarak tespit etmeleri de mümkündür. İnşaat sözleşmelerinde yapılan işin parası teslim zamanında ödenir. Ayrıca Türk hukuku kısmı teslimler için, kısmi ödemelere de cevaz vermektedir.

Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmelerinde yukarıdaki durumlara nazaran çeşitli farklılıklar bulunmaktadır.

Örnek olarak, müteahhit borcunu sözleşmede belirttiği şekilde ifa etmek zorunda olacaktır ve önceden öngördüğünden daha büyük giderler yapmış olsa bile alacağını arttırılmasını talep etme imkanı bulunmamaktadır.

11.4. Yapı Ruhsatı (İnşaat İzni)

Ruhsatlı binalar için ruhsat ve eklerine uygun olarak tamamlandığını belirten, ruhsat bilgilerini, inşaatın bitim tarihini, tapu kaydını, adresini, bağımsız bölümlerin cinslerini, numaralarını, arsa paylarını, metrekarelerini, sınıflarını, mal sahiplerini gösteren ve Belediyenin İmar Müdürlüğü Yapı Kullanma İzni birimince düzenlenen bir belge olan iskan ruhsatını almak Türkiye’de zorunludur. Bu raporu il belediyeleri değil ilçe belediyeleri vermektedir.

İskan raporu almak için inşaat sahibi, müteahhidi veya yetkilisi bir dilekçe ile İlçe Belediyesine başvurmalıdır. Başvuruyu alan Yapı Kullanma İzni biriminin teknik elemanları binanın ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını yerinde kontrol ederek saptar. Binanın herhangi bir teknik eksikliği yoksa mal sahibi veya müteahhidinden yapıyla ilgili olarak Su elektrik ve telefon işlerine bakan kurumlardan Sivil Savunma Müdürlüğü, İtfaiye Müdürlüğü gibi kuruluşlardan su, elektrik, telefon, sığınak, yangın, asansör tesisatları ile ilgili teknik raporlarla, yapının teknik sorumlusundan yapının kontrolü altında ruhsat ve eki projesine uygun olarak yapıldığına dair noter onaylı taahhütnameyi Yapı Kullanma İzni Amirliğine vermesi istenir. Teknik raporlarla taahhütname verildikten sonra yapı için Genel İskan Raporu düzenlenir.

Teoride böyle olsa da Türkiye iskan izni problemli bir haldedir. şehrin bir çok yerinde hatta bazen ortasında bile halen iskan izni olmayan binalar bulunmaktadır. Hatta bunlar konut, alışveriş merkezi, sanayi kuruluşu hatta bazen kamu binası olarak hizmet vermeyi sürdürmektedir. Özellikle 1999 yılındaki Körfez Depreminden sonra iskan iznine sahip olmayan ve yeterli şartlara sahip olmayan binalar üzerinde baskı oluşturulmaya çalışılsa da bu konuda yeterli bir noktaya varılamamıştır. Özellikle zorunlu deprem sigortası için iskan iznine gerek olmadığı konusu iskan izinleri konusunda yapılan uğraşları sekteye uğratmıştır. Ayrıca ülkemizde birçok sayıda iskan izni olmasına ve plana uygun inşa edilmesine rağmen iskan ruhsatı alınmamış binalar da bulunmaktadır.

DİE verilerine göre İstanbul’da 3 milyon 393 bin 77, Ankara’da 1 milyon 128 bin 625, İzmir’de 1 milyon 140 bin 731 adet olmak üzere, sadece üç ilimizde 5 milyon 662 bin 433 adet bağımsız bölüm bulunmaktadır. Yine DİE verilerine göre bu bağımsız bölümlerin yüzde 67 ’sinin yapı kullanım izninin bulunmadığı, dolayısıyla kaçak yapı statüsünde olduğu bilinmektedir. Buna göre üç ilimizdeki kaçak yapı adedi 3 milyon 793 bin 830’ dur. Yapılmak istenen imar afları ile Türkiye’deki kaçak yapıları azaltmak ve bu sayede de fazladan gelir getirmek amacı güdülmektedir.

Yapı ruhsatı, yerleşim alanları içerisinde ruhsata tâbi olan herhangi bir yapının inşaatına başlanabilmesi için belediyelerce, yerleşim alanları dışında valiliklerce (Bayındırlık ve İskan Müdürlükleri) verilen izindir. 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamına giren bütün yapılar için bazı istisnalar hariç yapı ruhsatı alınması zorunludur. İnşaatın ilk aşaması olan hafriyat işlemine dahi ruhsat alınmaksızın başlanamaz.

Yapı izni alınmadan önce, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerine ve ilgili belediyelere başvurularak kanal bağlantısının hangi nokta ve kotlarda yapılabileceğini gösteren bir belgenin alınması gereklidir.

Ayrıca ilgili idarece imar plânı yapımına veri teşkil eden jeolojik veya jeoteknik etüt raporunun da alınması gerekir.

Yapı ruhsatı almak için belediyelere veya valiliklere verilecek belgeler dilekçe, taahhütname, tapu senedi, vekaletname ve muvafakatnameler, mimari proje, statik proje, elektrik ve mekanik projeleri, çevre ve peyzaj projeleri, yol ve altyapı katılım payı ödeme belgeleri, teknik kontrol için diğer belgelerdir.

Bunları açıklamak gerekirse, dilekçe için herhangi bir şekil yoktur. Dilekçe, inşaatın yapılacağı yerin sınırları içinde kaldığı belediyeye hitaben yazılmış, tapuda belirtilen arsa üzerinde, projede belirtilen özelliklerdeki binanın inşaatına izin verilmesi yönündeki talep yazısıdır. Bunun yanında, jeolojik raporun da bulunması gerekmektedir.

Taahhütname, inşaatın genel fenni sorumlusunun, fenni mesuliyetini üstlendiği inşaatla ilgili olarak, aşağıdaki hususları yerine getireceğini taahhüt ettiği belgedir. Tapu kayıt örneği, inşaatın yapılacağı arsanın, inşaatı yaptıracak kişi/kişiler veya kuruluşa ait olduğunu gösteren ilgili tapu dairesinden alınmış tapu veya tapu yerine geçen belgelerdir.

Vekaletname veya muvafakatname, üzerine inşaat yapılacak arsanın birden fazla kişiye ait olması yani hisseli olması durumunda, inşaat işlerini yürütme konusunda kendisine yetki verilen kişiyi gösterir noter tasdikli belge ile sahibi oldukları arsa üzerinde inşaat yapılmasına rızaları olduğunu gösterir noter tasdikli belgelerdir.

Mimari proje, binanın bölümlerini ve ölçülerini gösteren ve vaziyet plânı, bodrum katı, normal katlar ve çatı katı ile bunlara ait en az iki kesit ve yeteri kadar görünüşten oluşan, mimar tarafından çizilmiş projelerdir.

Statik projeleri, çelik-karkas binalarda, çelik yapı hesapları ile 1/10, 1/20 ve 1/100 ölçekli plânlar, betonarme-karkas binalarda betonarme hesabı ile 1/10, 1/20 ve 1/100 ölçekli plânlar, asma çatılı binalarda ise çatı hesabı ile gerekli ölçekteki plândan oluşan teknik belgelerdir. Yapı ruhsatı için müracaat sırasında, yapılacak bina türüne göre, “Afet Bölgelerinde Yapılacak Yapılar Hakkında Yönetmelik” hükümlerine göre inşaat mühendisi tarafından hazırlanmış raporlarda Belediyeye sunulmalıdır.

Tesisat projeleri, yapılacak binanın elektrik, ısıtma, havalandırma, klima, doğalgaz ve sıhhî tesisatı ile ilgili teknik özellikleri, gerekli hesaplamaları ve bina içerisindeki yerlerini ve gerekli bağlantı hatlarını gösteren projelerinden oluşan teknik belgelerdir.

Yol ve altyapı katılım payları ödeme belgeleri inşaat izni alabilmek için, ilgili belediye fen işleri müdürlüğüne yatırılan yol katılım payı ile kanalizasyon vb. gibi gerekli alt yapı katılım harçlarının ödendiğine dair belgelerdir.

Teknik kontrol için istenen belgeler, ilgili belediye tarafından öngörülmesi halinde istenen aplikasyon zaptı, bağımsız bölüm listesi bitişik parseldeki binaların resmi veya krokisi ile çatı plânı gibi diğer teknik belgelerdir.

11.5. Kullanıma Açma

Türkiye’de inşaatı tamamlanan bir binanın ticari veya konut kullanımına girmesi hukuken inşaat,imar ve iskan izinlerinin alınmasından sonra mümkündür. Fakat maalasef uygulama çok farklı olup ülkemizde birçok bina hala gerekli izinler olmaksızın kullanılmaktadır.